重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2009)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）重庆长恒机械制造有限公司，住所地重庆市九龙坡区X村七社。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人邓三忠，重庆海力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某某
重庆长恒机械制造有限公司（以下简某长恒公司）因劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2008）九法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，原告李某某于2004年3月到被告长恒公司上班，任冲压工。2006年12月16日，双方签订《劳动合同》，合同约定，劳动合同期限从2006年12月16日起至2007年12月15日止，其中试用期从2006年12月16日起至2007年3月16日止等。2007年1月25日，原告在上班时左手被冲压机压伤，送重庆市大渡口区第一人民医院门诊治疗，被告支付了全部的医疗费用。在原告医治手伤期间，被告未支付原告任何费用。2007年6月8日，重庆市九龙坡区劳动和社会保尊局《工伤认定决定书》(九劳社伤险认决字[2007]X号)认定原告的受伤性质属于工伤。2007年9月15日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会对原告的伤残等级进行鉴定，结论为10级伤残(《工伤职工劳动能力鉴定、确认结论通知书》九龙坡(工伤)劳监(初)字[2007]X号)。2007年9月27日，原告向重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2007年11月27日，重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会九劳仲案字(2007)第X号仲裁裁决书裁决：长恒公司支付李某某工伤保险待遇包括停工留薪期工资2883元(961元×3个月)、一次性伤残补助金5766元(961元×6个月)、一次性工伤医疗补助金3202元(1601元×2个月)、一次性伤残就业补助金9606元(1601元×6个月)、伤残等级鉴定费265元，合计x元；驳回李某某其他的申诉请求。原告不服该仲裁裁决，认为原告实际月工资为l900元，遂起诉来院。
审理中，原、被告双方确认原告是计件工，做得多得的多，没有基本工资；原告认为其工资发放是由银行卡和现金两部分组成，其受伤前l2月平均工资为l900元，并且申请证人简某某等出庭作证，证实被告单位工资的发放是由银行卡和现金两部分组成，以前是现金形式发放的。原告受伤前l2个月以银行卡形式发放的平均工资(基本工资)为819元。被告认为原告的工资只有发到银行卡上的部分，且证人简某某不能证明是被告单位的员工，其证人证言不能作为证据使用。原、被告双方均同意双方的劳动关系和工伤保险关系于2007年11月27日解除并终止。
原、被告双方对仲裁裁决被告支付原告一次性工伤医疗补助金3202元(1601元×2个月)、一次性伤残就业补助金9606元(1601元×6个月)、伤残等级鉴定费265元，没有异议；被告对其支付原告停工留薪期工资2883元(961元×3个月)、一次性伤残补助金5766元(961元×6个月)也没有异议，但原告认为停工留薪期工资和一次性伤残补助金应按l900元／月计算，而不是961元／月，其计算方法没有异议。
另查明，被告未为原告办理工伤保险。在被告向法庭提供的工资单上证人简某某是被告单位的员工。原告发生伤残等级鉴定费265元，原告产生仲裁费700元。原、被告双方确认，原告申请劳动能力鉴定的期限为5个月零15天。原告要求被告支付生活津贴按每月30天计算。
原审法院认为，原、被告劳动关系成立，原、被告双方均同意双方的劳动关系和工伤保险关系于2007年11月27日解除并终止，对此予以确认。原告因工受伤应依法享受工伤保险待遇。被告应支付原告一次性工伤医疗补助金3202元(1601元×2个月)、一次性伤残就业补助金9606元(1601元×6个月)、伤残等级鉴定费265元。对双方争议的原告受伤前12个月平均工资是多少的问题，在被告向法庭提供的工资表上清楚的表明证人简某某是被告公司员工，证人简某某的证言可以作为证据使用；根据被告提供的工资表以及原、被告的陈述，原告是计件工资，没有基本工资，而被告发放的是每月金额不一的“基本工资"，计件工资没有发放，基本工资计算的依据不清楚，在法庭指定的举证期限内也未提供其计算依据，基本工资是否是计件工资不得而知，这一事实与原告的陈述和证人的证言形成了证据锁链，可以认定被告单位的工资是由以现金和银行卡两种形式发放，由于原告也未举示其每月本人工资为1900元的依据，故原告本人工资应按社平工资l601元／月计算。被告应支付原告停工留薪期工资4803元(1601元×3个月)、一次性伤残补助金9606元(1601元×6个月)。关于原告要求被告支付生活津贴7315元的问题，根据《重庆市工伤职工留薪期管理办法》渝劳社办发【2004】X号第九条规定，“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”。原、被告双方确认，原告申请劳动能力鉴定的期限为5个月零15天，被告应支付原告生活津贴6163．85元(1601元÷30天×l5天×70％+1601元×5月×70％＝6163．85元)。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、被告重庆长恒机械制造有限公司于判决生效后5日内支付原告李某某工伤保险待遇包括停工留薪期工资4803元(1601元×3个月)、一次性伤残补助金9606元(1601元×6个月)、一次性工伤医疗补助金3202元(1601元×2个月)、一次性伤残就业补助金9606元(1601元×6个月)、生活津贴6163．85元(1601元÷30天×l5天×70％+1601元×5个月×70％=6163．85元)，合计x．85元；二、被告重庆长恒机械制造有限公司于判决生效后5日内支付原告李某某仲裁费700元、伤残等级鉴定费265元，合计965元。三、原告李某某与被告重庆长恒机械制造有限公司的劳动关系和工伤保险关系于2007年11月27日解除并终止。四、驳回原告李某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告重庆长恒机械制造有限公司负担。
宣判后，长恒公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、原判认定被上诉人的工资是由上诉人以现金和银行卡两种方式发放，并按社平工资1601元/月认定被上诉人工资不当。上诉人向被上诉人发放工资均是通过银行卡发放，其受伤前月平均工资为819元。2、被上诉人停工留薪期满后，未及时鉴定，也未回到上诉人单位上班，其责任不在上诉人，不应支付被上诉人生活津贴。
经二审审理查明的事实及证据与原审查明的事实及证据一致，对原审查明的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人长恒公司与被上诉人李某某之间事实劳动关系成立，李某某在工作中因工受伤，经劳动行政管理部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定为10级伤残，应享受相应的工伤待遇。关于长恒公司提出公司只有通过银行卡向李某某发放工资这一种工资发放方式，李某某受伤前12个月的平均工资应按其每月通过银行卡发放的工资计算为819元的问题，经查，长恒公司与李某某均确认李某某在长恒公司工作期间实行计件工资，没有基本工资，而长恒公司提供的工资表反映其通过银行卡发放的工资是每月金额不一的“基本工资”，对该“基本工资”是否是李某某的计件工资的全部，李某某表示异议，提出公司除银行卡发放工资外，还有现金发放工资的情况，并举示了同在该公司工作的证人简某某的证言予以证实，现该工资表是否已经涵盖李某某的计件工资本院无法确认，长恒公司对此亦未提供进一步的证据予以证实，应当承担举证不能的后果，结合李某某的陈述及证人证言，本院亦无法确认李某某的月平均工资为1900元，但认为原审法院以社会平均工资1601元认定李某某的月平均工资并无不当，本院予以确认，对长恒公司提出李某某月平均工资为819元的上诉理由，本院不予支持。对长恒公司提出李某某停工留薪期满后，未及时鉴定，也未回单位上班，其责任由李某某承担，公司不应支付其生活津贴的问题，因根据《重庆市工伤职工留薪期管理办法》渝劳社办发【2004】X号第九条规定，“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”，现双方均确认李某某在停工留薪期满后申请劳动能力鉴定的时间为5个月零15天，期间并无证据证实李某某是否痊愈，以及长恒公司通知李某某上班被拒绝等事实发生，故按照该《管理办法》，长恒公司应在该期间继续支付李某某的生活待遇，标准不得低于病假工资，长恒公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，原判认定事实及适用法律正确，对李某某的工伤待遇计算适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元免收。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长严永鸿
代理审判员聂毅
代理审判员蒋科
二○○九年四月九日
书记员岳林
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