重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2009)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告）：罗某某
委托代理人：汪龙，重庆君融律师事务所律师。
委托代理人：田劲，重庆君融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆金诚三峡经济开发有限公司，住所地重庆市江北区X路lX号16-1至16-X号。
法定代表人：陈某某，董事长。
委托代理人：吴某
委托代理人：吴某欣，重庆渝都律师事务所律师。
罗某某因商品房买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2008）南民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2009年6月9日公开开庭进行了审理。罗某某的委托代理人汪龙、田劲及重庆金诚三峡经济开发有限公司的委托代理人吴某、吴某欣出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年1月28日，重庆金诚三峡经济开发有限公司与罗某某签订合同登记号为（2007）商字第（1009）号的《重庆市商品房买卖合同》，约定：罗某某向重庆金诚三峡经济开发有限公司购买位于重庆经济技术开发区回龙东部小区“金城.山水长天酒店式景观公寓”□幢□单元□号，套内面积为48.44平方米的住宅房屋一套，购房总价款为x元；出卖人应当在2007年12月20日前将已进行竣工验收备案登记的商品房交付买受人使用，如遭遇不可抗力且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，出卖人可据实延期交房；买受人逾期付款超过60日且愿意继续履行合同的，经出卖人同意，自合同规定的应付款期限的次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；出卖人逾期交付房屋超过60日且买受人要求继续履行合同的，自合同规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。合同签订后，罗某某按约向重庆金诚三峡经济开发有限公司交付了全部房屋价款。2008年2月3日，重庆金诚三峡经济开发有限公司取得“金城．山水长天酒店式景观公寓”建设工程竣工验收备案登记证。2008年2月15日，重庆金诚三峡经济开发有限公司以挂号信的方式向罗某某送达了《接房通知书》，要求罗某某到“金城．山水长天酒店式景观公寓”办理接房手续。
2006年5月23日，重庆金诚三峡经济开发有限公司与重庆松龙建筑(集团)有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定，重庆金诚三峡经济开发有限公司将“金城．山水长天酒店式景观公寓”建设项目发包给重庆松龙建筑(集团)有限公司实施；重庆市建设委员会于2006年8月1日发出《关于切实做好建筑工地防暑降温工作保证一线施工人员安全健康的紧急通知》，严禁建筑工地一线施工人员在气温超过38℃的天气的上午11时至下午16时之间在室外作业；重庆市人民政府于2007年5月颁布《重庆市高温天气劳动保护办法》，要求用人单位在日最高气温达到37℃至40℃之间的天气条件下，不得安排劳动者超过6小时的工作时间；重庆市主城区X年7月气温超过37℃的日数共有l7天，月气温超过37℃的日数共有20天；2007年7月17日重庆遭遇连续三天的特大暴雨袭击；2007年6月，重庆松龙建筑(集团)有限公司金诚项目部与重庆龙太仔建材有限公司签订《外墙砖买卖合同》，约定，重庆松龙建筑(集团)有限公司金诚项目部向重庆龙太仔建材有限公司购买约x平方米的由福建省南安市九洲瓷业有限公司生产的九洲龙通体外墙砖；2007年8月13日至20日，福建省遭遇台风侵袭。重庆经济技术开发区回龙东部小区“金城．山水长天酒店式景观公寓”住宅房地产在2008年3月31日的单位套内面积公开市场租赁价值为15元／平方米/月。
原审法院认为，原告罗某某与被告重庆金诚三峡经济开发有限公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应属有效，合同当事人应依照约定全面履行各自义务。合同签订后，原告按约履行了向被告交付全部房屋价款的义务，但被告却未依约向原告如期交付房屋，故被告应承担相应的违约责任。被告辨称因不可抗力事件发生导致交房延迟，应对其免除相应期限的违约责任，但除2007年7月17日重庆遭遇连续三天的特大暴雨袭击这一众所周知的事实勿需向房屋买受人告之外，其余辩解所含的不可抗力事件或发生在双方签订合同之前，或因被告在庭审过程中未举示已依照合同约定在不可抗力事件发生后30日内对买受人履行告知义务的有效证据，对于该辩解不予采纳。尽管双方在合同中对违约金的承担已作出明确约定，但由于原告作为房屋买受人购买住宅房屋的主要目的是对房屋行使占有、使用、收益、处分之权利，房屋出卖人延迟交房对买受人造成的权利妨碍是导致买受人对所购房屋的使用、收益权利无法正常行使，而对“金城．山水长天酒店式景观公寓”住宅房屋平均租金进行司法评定的结果值与双方合同约定的违约金计算标准差距较大，加之原告在诉讼中未提交遭受其他损失的证据，且约定违约金的性质系以补偿性质为主、以惩罚性质为辅，故被告以合同约定违约金过高要求法院进行调整的辩解符合法律规定，予以采纳，被告承担的延迟交房违约责任应以房屋租金的司法评定值作为计算基数进行参考为宜。同时，考虑到住宅房屋租金价格的司法评估值的确不能完全涵盖原告因被告延迟交房遭受的全部损失，故对原告因出卖人延迟交房遭受的损失应以房屋租金司法评定值作为基数作合理的上浮调整，而上浮比例以30％确定为宜。关于原告的实际接房时间，应以原告收到被告寄送之《接房通知》时间予以确定。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百一十七条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(一)项的规定，判决：一、由被告重庆金诚三峡经济开发有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告罗某某因延迟交付房屋而给房屋买受人罗某某造成的损失l5元／平方米/月÷30天×48.44平方米×(57(延迟交房实际天数)-3(因不可抗力免除违约责任的天数))天×130％=1700.24元。二、驳回原告罗某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告重庆金诚三峡经济开发有限公司负担。
宣判后，罗某某不服，提出上诉，要求撤销原判，改判重庆金诚三峡经济开发有限公司从2007年12月21日起到实际交房之日止以购房总价款为基数按日万分之五标准，支付违约金，诉讼费由重庆金诚三峡经济开发有限公司承担。其主要理由如下：1、原审法院对“金城．山水长天酒店式景观公寓”住宅的租赁价格进行司法鉴定，严重违反法定程序。2、原审法院不应只参照租金来确定损失。3、原判以2007年7月17日，重庆遭遇连续三天暴雨的事实免除被上诉人相应的违约责任违反当事人之间的约定，按约定，出卖方要免除因不可抗力引起的违约责任，必须具备发生不可抗力事件和发生之日起30日内告知买受人两个条件同时具备，现原审法院在没有查实三天暴雨是否对出卖人履行合同造成影响，是否构成法律规定的不可抗力以及依照合同约定应告知而未告知的情况下免除被上诉人的违约责任是错误的。4、原审法院在双方约定了违约金的情况下，强行以损失标准进行判决，违反了当事人意思自治原则及违约金具有惩罚性这一原则。
被上诉人重庆金诚三峡经济开发有限公司答辩称：1、答辩人在原审举证期限届满前，曾两次申请延期举证，并在2008年6月9日向原审法院提出调取“金城．山水长天酒店式景观公寓”及周边地区房屋出租价格的资料，鉴于调取该资料确有困难，答辩人方才在2008年7月14日向原审法院申请对“金城．山水长天酒店式景观公寓”附近同地段同类房屋的租金标准进行司法评定，2008年7月30日原审法院通知双方到场共同确定鉴定机构，但被答辩人到场表示拒绝鉴定，法院遂通过机选摇号确定鉴定机构。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第二款之规定：“当事人经人民法院准许延期举证、但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提交的证据可视为新证据”。本案原告方人数众多，涉案金额巨大，各原告均没有举示相应的证据证明其实际损失，一审法院无法衡量违约金与实际损失的大小。如果按约定的违约金裁判对答辩人明显不公，故原审法院受理答辩人鉴定申请符合法律规定。2、答辩人在原审提出与被答辩人约定的违约金过高，要求按照被答辩人因延迟交房遭受的实际损失作为计算依据，被答辩人在原审过程中并未举示任何其实际遭受损失的证据，原审法院在鉴定基础上上浮30％的做法正是既考虑了违约金以补偿为主，以惩罚为辅的性质，是正确的。故要求维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与原审查明的事实及证据一致，对原审查明的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗某某与被上诉人重庆金诚三峡经济开发有限公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应属有效，合同当事人应依照约定全面履行各自义务。合同签订后，上诉人按约履行了向被上诉人交付全部房屋价款的义务，但被上诉人却未依约向上诉人如期交付房屋，故被上诉人应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人认为约定的违约金过高的，可以申请人民法院予以调整，原审法院根据被上诉人的请求对“金城．山水长天酒店式景观公寓”及周边地区房屋出租价格进行鉴定，并作为购房人因出卖人逾期交房的实际损失的基础，对约定的违约金进行调整并无不当。关于上诉人提出原审法院对“金城．山水长天酒店式景观公寓”及周边地区房屋出租价格进行鉴定违反法定程序的上诉意见，因被上诉人在诉讼中已经提出对约定的违约金进行调整的要求，而上诉人对其所遭受的实际损失并未举示证据，原审法院为查清上诉人因逾期交房所遭受的实际损失的事实，受理重庆金诚三峡经济开发有限公司的鉴定申请，对“金城．山水长天酒店式景观公寓”及周边地区房屋出租价格进行鉴定，并无不当，故该上诉意见，不能成立。关于上诉人提出双方对违约金已有约定，原审法院对其予以调整的做法违反了当事人意思自治原则及违约金具有惩罚性的特征的上诉理由，因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条已明确规定，当事人认为约定的违约金过高的可以申请人民法院调整，而且在商品房买卖过程中，购房人因逾期交房所遭受的损失并非资金占用损失，在计算该损失时以房屋的占有、使用、收益、处分权益方面造成的损失来实际计算损失亦符合客观实际，故原审法院对约定的违约金按照实际损失进行调整的处理，并无不当，而按照同地段同类房屋租金标准确定实际损失额并上浮30％亦是符合法律规定的，对该上诉理由本院不予支持。对上诉人提出原审法院对2007年7月17日重庆市遭受三天暴雨袭击免除重庆金诚三峡经济开发有限公司相应的违约责任违反当事人之间的约定的问题，因三天暴雨袭击的事实是众所周知的，该事实对从事户外作业的建筑行业的影响亦属同理，该事实属于不可抗力的法定事实成立，对于不可抗力的事实其一经发生即是客观存在，无论是否履行通知义务，均可作为免责的法定事实，故原审据此免除被上诉人相应的违约责任，并无不当，对该上诉理由，本院不予支持。原判认定的事实及适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费50元，由上诉人罗某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王险峰
代理审判员罗某梅
代理审判员蒋科
二○○九年七月二十一日
书记员吕刚
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