原告李某某（曾用名：李某燕），女，X年X月X日生。
委托代理人秦本东，开封市新华法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告开封市园林旅行社。
地址：开封市龙亭区X街北端。
法定代表人：赵某某，总经理。
被告辉县市关山旅游服务有限公司。
地址：辉县X镇X村西路南。
法定代理人王某甲，董事长。
委托代理人王某乙，该公司副总经理，特别授权代理。
委托代理人赵某，河南共鸣律师事务所律师，一般代理。
原告李某某为与被告开封市园林旅行社（下称：旅行社）及被告辉县市关山旅游服务有限公司（关山旅游公司）旅游合同纠纷一案，于2008年6月18日诉至本院，本院于同日作出立案受理决定，并于2008年6月24日、2008年6月27日将起诉状副本、应诉通知书、诉讼权利与义务告知书、举证须知、开庭传票等应诉材料分别送达给了被告旅行社和被告关山旅游公司。本院依法组成合议庭分别于2008年9月8日、2009年10月12日对本案公开开庭进行了审理，原告李某某及其委托代理人秦本东，被告旅行社的法定代表人赵某某，被告关山旅游公司的委托代理人王某乙、赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李某某诉称：2006年11月1日，开封哥哥食品有限公司负责人任志刚召集原告李某某在内的39名职工参加了由被告旅行社组织的团队到被告关山旅游公司开发的关山景区进行一日游活动，由于景区设施存在安全隐患，原告李某某在景区旅游时右脚不慎踩空而摔倒致伤，当日经新乡市人民医院急诊检查，原告李某某的伤情属右三踝骨折且踝关节脱位，急诊后原告李某某即随团回开封并入住于开封市第二人民医院救治，经治疗，原告李某某共计花去了医疗费7164元。后经鉴定，原告李某某之伤构成九级伤残。因被告旅行社和被告关山旅游公司均与原告李某某形成了事实上的旅游合同关系，且被告旅行社未尽其法定的服务义务、被告关山旅游公司提供的设施未能确保原告李某某的人身安全，以致原告李某某在景区游玩时摔伤致残。原告李某某受伤后，被告旅行社及被告关山旅游公司均未赔付费用，故原告李某某诉至法院，请求判令被告旅行社和被告关山旅游公司共同向原告李某某赔偿医疗费7164元、护理费2525元、误工费x元、住院伙食补助费180元、营养费180元、残疾赔偿金x.2元、鉴定费600元、交通费300元，合计损失x.2元。
被告旅行社辩称：被告旅行社按统一格式与哥哥蛋糕房签订了旅游合同，在出发前，被告旅行社委派了导游员，还为每位游客投保了旅游意外伤害保险；进入景区前，又出资聘请了景区的导游员为游客进行讲解，且为每位游客购买了景区意外伤害保险。原告李某某作为完全民事行为能力人，应当具有安全意识，其走路踩空而造成骨折，不应是被告旅行社的过错；此外，在原告李某某摔伤后，被告旅行社及时与景区取得了联系，并向两家保险公司报了案，还及时将其送往开封市第二人民医院救治；被告旅行社已尽到了应尽的责任和义务，为原告李某某付出了额外的服务，况且两家保险公司已对其进行了赔偿。所以，被告旅行社不应向原告李某某承担赔偿责任。
被告关山旅游公司辩称：被告关山旅游公司仅与被告旅行社签订了旅游合同，而与原告李某某之间不存在直接的旅游合同关系，原告李某某起诉被告关山旅游公司，诉讼主体上有误。此外，原告李某某作为一个完全民事行为能力人去山区游玩，对自身行为有无危险应当具有一定的认识和控制能力，在景区设有明显的警示标志的情况下，原告李某某未尽到足够的注意义务，导致失足倒地，其自身即存在过错；而本案被告旅行社未尽到告知义务，对事故的发生也存在过错；鉴于原告李某某与被告关山旅游公司之间不存在直接的旅游合同关系，所以原告李某某诉求被告关山旅游公司向其赔偿损失，依据不足。
根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告李某某与被告关山旅游公司之间是否存在旅游合同关系，被告关山旅游公司是否为本案适格的被告2、被告旅行社及被告关山旅游公司是否存在违约，原告李某某诉求被告旅行社和被告关山旅游公司共同赔偿其各项损失计x.2元有无依据，应否支持
针对第一个争议焦点，原告李某某向本院提交的证据有：1、被告关山旅游公司于2008年5月27日出具的证明一份，2、照片复印件五张，3、中国平安财产保险股份有限公司开具的领款收据一份，以上证据证明被告关山旅游公司提供了旅游设施，原告李某某在景区旅游受伤后，被告关山旅游公司投保的保险公司已经对原告李某某作出了赔偿，且被告关山旅游公司在景区提供了导游员；所以，原告李某某与被告关山旅游公司之间建立了旅游合同关系。经庭审质证，被告旅行社表示：对证据1、2、3的真实性及证明问题均无异议；被告关山旅游公司表示对证据1的真实性无异议，但该证据只能证明原告李某某在景点受伤的事实，而不能证明被告关山旅游公司与原告李某某之间存在旅游合同关系；对证据2的真实性有异议，相片上所显示的地点不能确定就是关山旅游景区，也不能以此证明原告李某某与被告关山旅游公司之间存在旅游合同关系；对证据3的真实性无异议，但此证据只能证明原告李某某与保险公司之间有保险合同关系，而不能证明被告关山旅游公司与原告李某某之间有旅游合同关系，至于导游员的提供是被告关山旅游公司与被告旅行社之间的合同关系，与原告李某某无关。本院认为，证据1、2、3均符合证据的客观性、合法性及与本案案件事实的关联性，能印证原告李某某在关山旅游公司提供的景点旅游时不慎摔伤的事实和原告李某某从保险公司获得理赔的事实，应予采信。
针对第一个争议焦点，被告旅行社向本院提交的证据有：1、被告关山旅游公司向被告旅行社开具的发票一张，证明导游员的服务费用虽然是由被告旅行社支付的，但是景区的导游员是由被告关山旅游公司为游客提供的，原告李某某与被告关山旅游公司之间有旅游合同关系。经庭审质证，原告李某某表示对该证据的真实性及证明对象均无异议；被告关山旅游公司表示：对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明被告关山旅游公司与原告李某某之间建立了旅游合同关系。本院认为，该证据符合证据的客观性、合法性及与本案案件事实的关联性，能证明被告旅行社出资聘请被告关山旅游公司的导游员为游客服务的事实，应予采信。
针对第一个争议焦点，被告关山旅游公司向本院提交的证据有：1、编号为x号的旅游合同一份，证明原告李某某仅与被告旅行社建立了旅游合同关系，而与被告关山旅游公司之间不存在旅游合同关系；2、合作协议一份，证明被告关山旅游公司与被告旅行社之间形成了合同关系，而与原告李某某之间无合同关系，同时证明被告旅行社组织游客到被告关山旅游公司开发的景区旅游是免费的。经庭审质证，原告李某某表示：对证据1的真实性无异议，但该合同系格式合同，且合同书上无合同双方印章，不能排除原告李某某与被告关山旅游公司之间存在旅游合同关系；对证据2的真实性有异议，该证据与本案无关。被告旅行社表示：对证据1的真实性无异议，但这是被告旅行社与哥哥蛋糕房签订的旅游合同；对证据2的真实性无异议，但被告旅行社组团到被告关山旅游公司开发的景区旅游，门票是由被告旅行社按合作协议约定的优惠价10.5元/每人团购的。本院认为：证据1符合证据的客观性、合法性及与本案案件事实的关联性，能证明原告李某某与被告旅行社之间存在旅游合同关系，应予采信；证据2符合证据的客观性、合法性及与本案事实或证明对象的关联性，能证明被告关山旅游公司与被告旅行社之间存在旅游合作关系，而与原告李某某之间不存在直接的旅游合同关系，应予采信。
针对第二个争议焦点，原告李某某向本院提交的证据有：1、被告旅行社于2008年5月4日出具的证明一份，以此证明被告旅行社未全面履行合同义务致使原告李某某受伤的事实；2、中国人寿保险股份有限公司旅游意外险投保单（附名单）及付款收据各一份，证明被告旅行社从开封至关山旅游景点为包括原告李某某在内的39名游客购买了路途意外伤害保险，该保险公司对原告李某某理赔医疗费2318.70元；3、病历、诊断证明、医疗费发票、出院证及每日花费清单各一份，证明原告李某某受伤后的治疗及花费情况；4、汴医科司临鉴字（2008）第X号鉴定书一份及鉴定费用证明二份，证明经鉴定机构鉴定，原告李某某的伤情构成了九级伤残，同时证明原告李某某支出了鉴定费600元；5、开封市公安局梁苑派出所出具的证明一份，证明原告李某某虽然是农村户口，但其经常居住地在市区，原告李某某在本案中应按城镇居民对待；6、开封哥哥食品有限公司出具的证明一份，证明原告李某某自2005年2月至2006年11月在开封哥哥食品有限公司打工，月平均工资为600元，所以应按城镇居民对待；7、常住人口登记卡三份，证明在原告李某某住院期间，一直由母亲李某玲护理；8、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司旅游景点人身意外伤害保险单及付款收据各一份，证明该保险公司向原告李某某理赔了医疗费2655.74元。经庭审质证，被告旅行社表示：对证据1—8的真实性及证明问题均无异议。被告关山旅游公司表示：对证据1的真实性及证明问题均无异议；证据2与被告关山旅游公司无关；对证据3的真实性及证明对象均无异议；对证据4的真实性无异议，但该证据系原告李某某在诉前单方委托鉴定部门作出的鉴定，对鉴定程序有异议；对证据5的真实性无异议，但对其证明对象有异议，该证据仅是梁苑派出所通过了解作出的证明，鉴于原告李某某无城市暂住证，所以原告李某某仍应按农村户口对待；对证据6的真实性无异议，但该证据不能证明原告李某某应按城镇居民对待，因为原告李某某虽在城市打工一年以上，但原告李某某系农村户口，其在城市居住又无公安机关的暂住证予以证明；对证据7、8的真实性及证明对象均无异议。本院认为，证据1、2、3、4、7、8均符合证据的客观性、合法性及与本案案件事实的关联性，能证明原告李某某受伤后的治疗花费、伤残鉴定以及两家保险公司已对其理赔的事实，应予采信；证据5、6能证明原告李某某的经常居住地在城市且其主要经济收入来源于城市，应予采信。
针对第二个争议焦点，被告旅行社向本院提交的证据有：1、证人任×、王××出具的书面证言两份，以此证明原告李某某脱离团队未按正常路线行走、从山上的斜坡滑下来而受伤的。经庭审质证，原告李某某认为两位证人均未到庭，被告旅行社又未提交两位证人的身份证明，不能说明其证言的真实性；被告关山旅游公司对该证据的真实性及证明问题均无异议。本院认为，两位证人均未到庭接受当事人的质询，且无其他证据佐证其所述内容的真实性，该两份书面证言不予采信。
针对第二个争议焦点，被告关山旅游公司向本院提交的证据有：1、汴京都司鉴所（2008）临鉴字第X号鉴定书一份，以此证明原告之伤经重新鉴定，结论为九级伤残。2、鉴定费票据两份，证明被告关山旅游公司因对原告之伤申请重新鉴定而支出了鉴定费700元。经庭审质证，原告李某某和被告旅行社对证据1、2的真实性及证明问题均无异议。本院认为，证据1、2均符合证据的客观性、合法性及与本案案件事实的关联性，能证明原告李某某的伤情经重新鉴定仍构成九级伤残的事实及被告关山旅游公司由此支出鉴定费700元的事实，应予采信。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2006年10月28日，包括原告李某某在内的开封哥哥蛋糕房（后更名为：开封哥哥食品有限公司）的39名员工共同与被告旅行社签订了旅游合同一份。合同规定：被告旅行社组织该39名员工组成的团队到被告关山旅游公司开发的关山景区进行一日游活动，每人承担旅游费用80元。2006年10月31日，被告旅行社为该39名游客向中国人寿保险公司开封市顺河支公司投保了旅游意外伤害保险。2006年11月1日，依照合同约定，被告旅行社组织该旅游团队到关山景区进行一日游活动，到达景区时，被告旅行社出资为包括原告李某某在内的39名游客向中国平安财产保险股份有限公司河南分公司投保了意外健康险，并出资聘请了被告关山旅游公司的导游员为该旅游团队进行导游服务，景区门票是由被告旅行社以10.5元/每人的价格向被告关山旅游公司团购的，被告旅行社与被告关山旅游公司之间签有旅游合作协议；原告李某某在景区旅游的过程中右脚不慎踩空而摔倒致伤，经新乡市人民医院急诊检查，原告李某某的伤情属右三踝骨折且踝关节脱位，急诊后李某某即于当日随团回开封并入住于开封市第二人民医院手术救治，于2006年11月15日初步治疗后出院；因取内固定，2007年10月25日，原告李某某再次入住于开封市第二人民医院治疗，2007年10月29日治疗终结出院；前后两次治疗原告李某某共计花去医疗费7098.99元，在原告李某某住院治疗期间，一直由其母亲李某玲进行陪护，李某玲系农村户口。2008年4月17日，原告李某某委托开封市医科法医临床司法鉴定所对其伤情进行伤残鉴定，并支出鉴定费600元；2008年4月21日，开封市医科法医临床司法鉴定所作出了原告李某某之伤为“九级伤残”的鉴定结论。另查明：2008年3月17日，中国人寿保险股份有限公司开封市顺河支公司向原告李某某理赔医疗费2318.7元，2008年6月12日，中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司向原告李某某理赔医疗费2655.74元；在原告李某某受伤后的治疗过程中，被告旅行社和被告关山旅游公司均未向其赔付任何费用，后原告李某某向其索赔未果，故原告李某某将被告旅行社和被告关山旅游公司诉至本院，纠纷成讼。在诉讼过程中，因被告关山旅游公司对原告李某某在诉前单方委托鉴定部门作出的伤残鉴定结论有异议，经原告同意，又委托开封京都法医临床司法鉴定所对原告李某某的伤情重新进行了伤残鉴定，被告关山旅游公司由此支出鉴定费700元，2008年8月10日，开封京都法医临床司法鉴定所作出了鉴定结论为：李某某之伤构成九级伤残。还查明：原告李某某自2005年2月至2006年11月，在开封哥哥食品有限公司从事服务员工作，月平均工资为600元；自2005年4月至今原告李某某一直租住于开封市X街X号；2008年度：河南省农村居民人均纯收入为4454元/全年，城镇居民人均可支配收入为x元/全年。
依据上述确认的事实，本院认为：从原告李某某参加被告旅行社组团旅游并向其分担旅游费用80元的事实，以及包括原告李某某在内开封哥哥食品有限公司的39名员工共同与被告旅行社签订合同的事实，足以说明原告李某某与被告旅行社之间形成了直接的旅游合同关系。那么，基于该旅游合同关系，被告旅行社在提供全程服务的过程中，即：无论在往返途中还是在关山景区旅游时，其均有义务保障包括原告李某某在内的所有团队成员的人身安全。本案中，因被告旅行社无证据证明原告李某某在关山景区旅游的过程中，其已对原告李某某的人身安全尽到了合理限度的保障义务、其出资聘请的导游员已对原告李某某充分尽到了安全告知义务，故造成原告李某某景区旅游时受伤，被告旅行社应当承担相应的违约责任，其应赔偿由此给原告李某某造成的实际损失；但原告李某某作为完全民事行为能力人，在履行旅游合同的过程中，亦未对其人身安全尽到谨慎的注意义务，故原告李某某也应承担相应的违约责任；综上，本院酌定被告旅行社承担原告李某某实际损失的60％为宜，原告李某某则应自行承担其实际损失的40％。就本案而言，鉴于原告李某某选择的是违约之诉，而原告李某某与被告关山旅游公司之间既无书面的旅游合同也无口头的旅游协议，且景区门票是由被告旅行社向被告关山旅游公司团购的，加之被告旅行社与被告关山旅游公司之间签有旅游合作协议，景区的导游员又是被告旅行社出资向被告关山旅游公司聘请的，所以原告李某某与被告关山旅游公司之间不存在直接的旅游合同关系；那么，根据合同的相对性，原告李某某诉求被告关山旅游公司向其承担违约责任，显然依据不足，故原告李某某要求被告关山旅游公司向其赔偿损失计x.2元的诉讼请求，不应支持。因被告旅行社投保的两家保险公司已向原告李某某理赔了医疗费计4974.44元，那么，被告旅行社应在保险公司承担保险责任的范围之外按本院酌定的比例向原告李某某赔偿医疗费损失，因此原告诉求的医疗费损失，应支持为：1274.73元；关于原告李某某诉求的误工费损失，误工时间应自原告李某某受伤之日起计算至原告李某某定残之日的前一天止，即从2006年11月1日计算至2008年4月20日，鉴于原告李某某在受伤前三个月的月平均收入为600元（20元/天），故其实际误工损失应为：x元，结合本院酌定被告旅行社承担损失的比例，原告李某某诉求的误工费损失应支持为：6360元；因原告李某某共计住院治疗18天，且住院期间一直由其母亲李某玲陪护，李某玲系农村户口，故参照2008年度河南省农村居民人均纯收入为4454元/全年的标准及本院酌定被告旅行社向原告李某某承担损失的比例，原告李某某诉求的护理费，应支持为131.79元；住院伙食补助费和营养费每天均按10元计算，考虑原告实际住院的天数，并结合原告的诉讼请求及本院酌定被告旅行社承担损失的比例，原告李某某诉求的住院伙食补助费和营养费损失，均应支持为108元；因原告李某某无证据证明其在受伤后的治疗期间实际支出了交通费300元，故其诉求的交通费损失300元，不予支持；鉴于原告李某某经两次鉴定，鉴定结论均为九级伤残，且原告李某某虽系农村户口，但其经常居住地在城市、主要经济收入也来源于城市，故参照2008年度河南省城镇居民人均可支配收入为：x元/全年的标准，计算4年为x元，那么，结合原告李某某的诉讼请求及本院酌定被告旅行社承担损失的比例，原告李某某诉求的伤残赔偿金应支持为：x.4元，鉴定费损失应支持为360元。综上，被告旅行社应向原告李某某赔偿：医疗费损失1274.73元、误工费损失6360元、护理费损失131.79元、住院伙食补助费损失108元、营养费损失108元、伤残赔偿金x.4元、鉴定费损失360元，合计损失为：x.92元，原告李某某诉求的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金及鉴定费等各项损失中，超出上述数额的部分，因依据不足，均不予支持。鉴于经被告关山旅游公司申请，开封京都法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论为：李某某之伤构成九级伤残，该结论未推翻原告李某某在诉前单方委托开封市医科法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论，故被告关山旅游公司因申请重新鉴定而支出的鉴定费700元，应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告开封市园林旅行社应于判决书生效后十日内一次性向原告李某某赔偿医疗费损失1274.73元、误工费损失6360.元、护理费损失131.79元、住院伙食补助费损失108元、营养费损失108元、伤残赔偿金x.4元、鉴定费损失360元，合计损失为：x.92元。
二、驳回原告李某某对被告开封市园林旅行社的其他诉讼请求。
三、驳回原告李某某对被告辉县市关山旅游服务有限公司的诉讼请求。
如被告旅行社未按本判决指定的时间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向原告李某某加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费1580元，由原告李某某承担690元，被告开封市园林旅行社承担890元（该款已由原告李某某先行垫付，被告开封市园林旅行社待与上述款项履行时一并向原告李某某结清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。
审判长韩守华
审判员许春艳
审判员刘永麟
二〇〇九年十一月十一日
书记员刘月
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