河南省高级人民法院
民事判决书
(2002)豫法民一终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)郑州市第一木器厂，住所地郑州市X路X号。
法定代表人徐某某，厂长。
委托代理人刘长栓，河南铭高律师事务所律师。
委托代理人赵永超，河南铭高律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)郑州恒源建筑安装工程公司，住所地郑州市X街南段。
法定代表人孟某某，经理。
上诉人郑州市第一木器厂(以下简称郑州一木)因与被上诉人郑州市恒源建筑安装工程公司(以下简称恒源公司)建筑工程施工合同工程款纠纷及郑州一木反诉恒源公司交付施工资料纠纷案件，不服郑州市中级人民法院(2001)郑经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，双方当事人及其委托代理人参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：1996年7月26日，恒源公司与郑州一木签订建设工程施工合同一份，约定：由恒源公司承建郑州一木开发的，位于郑州市X路中段的郑州市轻工培训中心工程，工程内容为土建、装饰、给排水、消防、采暖、电气、电话、报警等；承包方式为包工包料，按实做工程数量进行决算；工期自1996年8月1日至1997年11月18日；工程造价暂定为860万元，最后以结算为准；合同签订生效后，郑州一木付总造价25%的工程备料款，主体一层结顶后郑州一木付到合同造价的35%，四层结顶付到工程总造价的45%，主体结顶后付到合同造价的60%，内外粉、装饰、装修到三层后付到合同造价的85%，装修全部结束时付到合同造价的95%，下余工程款待竣工、验收后一个月内结清，如有违约，承担一切损失；工程质量执行郑建工字(93)X号文；竣工结算时间为竣工后十五日内；另外，双方还就保修等事宜进行了约定。合同签订后，恒源公司于1996年9月3日完成土方开挖和基础垫层的施工。1996年11月5日恒源公司完成主体一层结顶工程，但郑州一木未按合同约定支付工程款。为保证施工顺利进行，经双方协商，于1996年12月4日，由恒源公司向中国建设银行河南省分行省直房地产信贷部(以下简称省建行房信部)贷款100万元用于建房施工，利率为月息9.24‰，借款期限为1996年12月4日至1997年10月3日，郑州一木为此笔借款提供连带责任保证，同时郑州一木将郑土地第X号土地证下的土地使用权用于此笔贷款的抵押。此后，直至恒源公司施工至五层结顶后，郑州一木仅支付工程款90万元。由于郑州一木未按约支付工程款，恒源公司于1997年4季度停工并撤出工地，双方对已完成工程量进行了确认，此时郑州一木共支付工程款333.8万元。由于郑州一木未支付下余工程款，恒源公司遂提起诉讼，要求郑州一木支付下余工程款及违约金。
原审另查明：2001年2月23日，原审法院委托郑州市建设工程造价管理办公室(以下简称市造价办)对已完工程量工程造价进行了鉴定。市造价办于2001年5月16日向原审法院出具鉴定结论，鉴定造价为（略）.35元。恒源公司对上述鉴定结论仍存在两点异议：1、工程量外的包干费用应予计算；2、人工窝工、停工机械停滞费应予计算。
1998年6月1日，双方将其所签施工合同交由郑州市工商行政管理局专业分局进行了合同鉴证。
原审法院认为：恒源公司与郑州一木签订的建设工程施工合同，意思表示真实，不违反现行法律规定，且经国家工商部门进行了鉴证，故该合同为有效合同。恒源公司按合同约定为郑州一木进行了培训中心工程的施工，已履行合同义务。郑州一木未按合同约定支付工程款，已属违约，应对工程停工并造成本案纠纷负主要责任。恒源公司要求判令郑州一木支付下余工程款及违约金的请求，理由成立，予以支持。工程造价业经市造价办鉴定，其数额为（略）.35元。由于该工程为据实决算，按有关文件规定，不再计取包干费用，故恒源公司要求计取包干费用的请求，不予支持。关于人工窝工、机械停滞费的问题，由于恒源公司未能提供郑州一木的有效签证，故其要求计取上述费用的请求，不予支持。由于郑州一木已支付工程款333.8万元，故下余工程款数额为（略）.35元。由于郑州一木未及时支付工程款，导致恒源公司从省建行房信部贷款100万元用于施工，该款项自贷款之日至停工之日的利息应由郑州一木负担，恒源公司要求郑州一木支付该款项利息53万元的请求，予以部分支持。郑州一木辩称该利息与本案无关的主张，因该事实有证据相互印证，故该主张理由不成立，不予采纳。郑州一木反诉要求判令恒源公司开具发票并交付施工资料的请求，理由成立，予以支持。鉴于该工程目前已由其他单位继续施工，双方已无继续合作的条件，故案件所涉及的施工合同应当予以解除。依照《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第5项，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定，判决：1、解除郑州市恒源建筑安装工程公司与郑州市第一木器厂签订的建设工程施工合同。2、郑州市第一木器厂于判决生效之日起十日内支付郑州市恒源建筑安装工程公司工程款（略）.35元及逾期付款违约金（略）.87元(违约金计算至2001年9月17日，以后违约金仍按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算至判决限定还款之日)。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。3、郑州市第一木器厂于判决生效之日起十日内支付郑州市恒源建筑安装工程公司贷款利息12.8万元。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。4、郑州市恒源建筑安装工程公司收到上述款项之日应将工程款发票及施工资料全部交付给郑州市第一木器厂。5、驳回郑州市恒源建筑安装工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费（略）元、反诉受理费50元、鉴定费（略）元，合计（略）元，由恒源公司负担2720元，郑州一木负担（略）元。
郑州一木不服该判决，向本院上诉认为原判关于已付工程款额有误，不应承担违约金及贷款利息，请求二审依法改判。恒源公司辩称原判正确，郑州一木的上诉理由均不成立。
本院经审理查明的事实与原判认定的基本一致。另查明：原判认定郑州一木已向恒源公司付工程款333.8万元，是根据一审证据。二审中，郑州一木又提供新的证据，经双方对帐确认工程总造价为（略）.35元，郑州一木已实际付款为348.8万元。
本院认为，恒源公司与郑州一木签订的建设工程施工合同，合法有效。恒源公司依约为郑州一木垫资施工，郑州一木未按约定支付工程款，构成违约。郑州一木应向恒源公司支付下欠工程款及违约金。郑州一木上诉认为原判确认已付款数额有误，经查实少计算了15万元，本院应予纠正，但是这属于郑州一木在二审提供的新证据，原判根据原有证据认定已付款数并无不当。故此项上诉理由应给予支持。另郑州一木上诉认为不应承担违约金与利息，本院认为郑州一木未依约支付工程款，已构成违约，理应支付违约金。鉴于违约金大于利息损失，本案只计取违约金。目前郑州一木实际拖欠恒源公司工程款为（略）.35元，按照恒源公司在中国建设银行河南省分行省直房地产信贷部贷款100万元的贷款合同约定利息计算按月息9.24‰，期限为1996年12月4日至1997年10月3日。该笔贷款未予归还，应视为郑州一木从1996年12月4日拖欠工程款，之后，由郑州一木承担逾期付款违约金。这样既避免了违约金与利息重复计算的问题，又体现了违约金是弥补实际损失的功能。综上，郑州一木上诉理由大部分不能成立，其上诉请求中关于不应承担利息及违约金部分不予支持，关于纠正已付工程款的请求应予支持。因郑州一木一审举证失误而在二审才提供新证据，实体上给予纠正，故二审诉讼费仍由其承担。原判认定事实基本清楚，实体处理大部分正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下：
一、维持郑州市中级人民法院(2001)郑经初字第X号民事判决第一项、第四项、第五项。
二、撤销该判决第二项、第三项，变更为：郑州市第一木器厂于本判决生效后十日内支付郑州市恒源建筑安装工程公司工程款（略）.35元及逾期付款违约金(逾期付款违约金从1996年12月4日起按中国人民银行规定的逾期还款利率计算至本判决限定还款之日止)。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回郑州市第一木器厂其他诉讼请求。
一审诉讼费、鉴定费按原判执行；二审诉讼费（略）元由郑州市第一木器厂负担。
本判决为终审判决。
审判长秦德平
代理审判员周会斌
代理审判员曹书瑜
二○○二年十一月六日
书记员田伍龙
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