山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2006)东民一终字第X号
上诉人(原审被告)荷泽市第三建筑工程公司，住所地：山东省荷泽市牡丹区。
法定代表人：张某甲，公司经理。
委托代理人宋恩珍，山东圣泽律师事务所律师。
委托代理人王某某，男，荷泽市第三建筑工程公司职工，住（略）。
被上诉人(原审原告)张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，山东省滨州市沾化县X镇X村农民，现住（略）。
委托代理人刘某军，山东君良律师事务所律师。
原审被告刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，东营市利津县X镇X村农民，现住（略）。
委托代理人田惠臣，山东黄河口律师事务所律师。
原审被告李某某，男，X年X月X日生，汉族，滨州市沾化县X镇X村农民，现住（略）。
上诉人荷泽市第三建筑工程公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服东营市河口区人民法院(2005)河民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荷泽市第三建筑工程公司委托代理人宋恩珍、王某某、被上诉人委托代理人刘某军、原审被告刘某某委托代理人田惠臣到庭参加了诉讼。原审被告李某某经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年5月30日，四方拆装队负责人李某某与被告荷泽市第三建筑工程公司签订了河口河颐小区工地承包塔吊拆装协议，被告荷泽市第三建筑工程公司未对四方拆装队的资质进行严格审查。2004年5月31日，四方拆装队负责人被告李某某带吊车一部，携吊车司机被告刘某某、拆装工原告张某乙等人进行塔吊拆除工作，被告李某某的四方拆装队无拆装资质，原告张某乙与被告刘某某等人也未经培训，未取得特种作业人员相应的操作合格证，在拆装塔吊过程中，被告李某某负责指挥，被告刘某某驾驶吊车，原告张某乙负责拆卸。被告刘某某无证驾驶塔吊，违章操作，原告张某乙也未按规定佩戴劳动防护用品，吊车吊钩脱落，原告张某乙从塔前臂中间约18米高处落下。原告张某乙受伤后首先被送往胜利油田河口医院抢救，被告荷泽市第三建筑工程公司和被告刘某某分别为原告垫付了治疗费4000元和2000元，2004年5月31日原告在滨州市沾化县人民医院住院1天，由于病情严重，当天转入滨州市人民医院进行治疗，于2004年8月17日出院，共住院78天，共计花费医疗费（略）．33元。原告张某乙治疗期间往返治疗的交通费用510元。2004年9月27日东营市河口区安全生产监督管理局对该事故作出(东河安监)罚决字[2004]第(3)号行政处罚决定书，对被告荷泽市第三建筑工程公司罚款人民币（略）元。2005年8月26日，原告张某乙自行委托沾化县人民法院进行鉴定，(2005)沾法技检字第X号鉴定书认定：原告张某乙踝关节畸形功能丧失的伤残等级为六级，腰椎爆裂性骨折的伤残等级为八级，距骨、跟骨骨折的伤残等级为十级。2005年12月21日，原审法院委托山东永鼎司法鉴定中心对张某乙的伤残进行重新鉴定，鲁永司鉴中心(2005)法临鉴字第X号鉴定书认定：原告张某乙所受伤符合八级伤残，原告张某乙两次鉴定的费用分别为300元和821元。另查，原告张某乙的父亲张廷如，X年X月X日生，张某乙之子张文浩X年X月X日生。
原审法院认为，公民的生命健康权依法应予保护。本案中，原告张某乙、被告刘某某与被告李某某之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，且没有两个以上利害关系人证明有口头协议，原告张某乙与被告刘某某两人相互主张对方与被告李某某属合伙关系的陈述，证据均不充分，据此认定被告李某某同原告张某乙、被告刘某某之间不存在合伙关系，同时应确认被告李某某与原告张某乙、被告刘某某之间为雇佣关系，即原告张某乙、被告刘某某是被告李某某的雇工。被告刘某某无证驾驶塔吊，违规操作，是导致原告张某乙从距地18米塔臂上掉下摔伤的主要原因，为此应负主要的赔偿责任，但被告刘某某作为雇员是在从事雇佣活动中致人损害的，雇主被告李某某应承担赔偿责任，在这次事故中，被告刘某某存在重大过失，应当与被告李某某承担连带赔偿责任，被告李某某承担连带赔偿责任后，可以向被告刘某某追偿。原告张某乙明知拆卸塔吊高空作业的危险性，而其未佩带任何防护用具，对自身受伤造成的损失，也存在一定的过错，应适当减轻被告刘某某的赔偿责任，但作为雇员其在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主被告李某某应当承担赔偿责任。被告李某某的四方拆卸队不具备相应的资质而违规承包特种拆卸塔吊业务，被告荷泽市第三建筑工程公司应当知道被告李某某的四方拆卸队无相应资质及安全生产条件，却将塔吊拆卸业务发包给被告李某某的四方拆卸队，因而对造成原告张某乙损伤的事故，应对被告李某某承担连带赔偿责任。原告张某乙的医疗费（略）.33元、交通费510元，证据充分，予以认可，鲁永司鉴中心(2005)法临鉴字第X号鉴定书对原告受伤符合八级伤残的鉴定结论比较客观真实，且原、被告双方当事人均无异议，原审法院予以采信。原告身体受到伤害，主张两次伤情鉴定费用300元和821元，是其合理的必要的花费，应予支持。原告主张的误工费、不超出法律规定范围，予以认定。原告主张的护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金应依照法律的规定计算赔偿数额，原告主张其父亲张廷如的被抚养生活费不符合法律规定的范围，不予支持。原告之子张文浩虽在原告受到损害之后出生，但在本案中，其符合法律规定的属被抚养人的范围，原审法院予以支持，但应依照法律规定的标准计算。原告主张的营养费2000元，因证据不足，不予支持。在本案审理中原告自愿放弃残疾辅助器具费5000元，并无不当，原审法院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第130条，《中华人民共和国民法通则》第119条、第134条第1款第7项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第11条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第25条、第28条之规定，判决如下：一、原告张某乙的各项损失：医疗费（略）.33元、交通费510元、误工费（略）.8元、护理费1903.9元、住院伙食补助费948元、残疾赔偿金（略）.58元、被抚养人生活费（略）.8元，共计（略）.41元，由被告李某某赔偿，其中被告刘某某与被告李某某连带赔偿（略）。29元(被告刘某某已垫付的2000元)。二、被告荷泽市第三建筑工程公司与被告李某某承担连带赔偿责任(被告荷泽市第三建筑工程公司已垫付的4000元)。三、驳回原告张某乙其他的诉讼请求。案件受理费3999元，实际支出费用1600元，鉴定费1121元，共计6720元，由被告李某某与被告荷泽市第三建筑工程公司负担5376元，由原告张某乙负担1344元。
荷泽市第三建筑工程公司不服该判决提起上诉，请求二审法院撤销原判、依法更正原审判决中的赔偿数额错误、改判各方当事人承担相应的按份责任。其理由为：一、一审判决将塔吊拆装承揽合同关系错误认定为建筑工程施工发包、承包关系。2004年5月30日，我公司承建的河口区河颐小区宿舍楼施工完毕而竣工。为拆除塔机，我公司与以李某某为负责人的四方拆装队签订塔机拆除与安装协议，由四方拆装队为我公司拆除塔机，并约定：塔机拆除费为800元，安装费为850元，拆除费于塔机拆除完毕后付清，安装费于安装完毕试运转正常后付清，四方拆装队负责施工安全及塔机设备的完好。显而易见，该合同应为承揽合同，根本不是建筑工程承包合同。二、一审判决将一般的侵权损害赔偿法律关系与雇佣合同法律关系混淆并用，导致判决逻辑混乱，适用法律错误。三、在承揽关系中，如果定做人对定作、指示、或者选任有过失的，定做人只承担相应的责任。本案中，我公司在定做人的选任方面只存在一定的选任过失，只应承担相应的赔偿责任，一审法院判决由我公司对全部赔偿费用承担连带责任是错误的。四、一审法院认定被上诉人之子张文浩为被抚养人是错误的。被上诉人受害时间为2004年5月31日，其子张文浩的出生时间为2005年7月7日，显然，被上诉人之子张文浩在事件发生时尚未受孕，本案中也不应认定张文浩为被抚养人。五、一审法院在鉴定费的认定上存在错误。在被上诉人做的两次鉴定中，有一次是被上诉人违反程序擅自进行的，该次费用不应作为赔偿的范围。
被上诉人张某乙辩称，上诉人所承包的楼房建设工程并不单单指楼房方面的建设，拆、安装塔吊都是建筑施工工程的一部分，从工程的整体看是不能分割的。塔吊是上诉人使用的，本应由上诉人自己来完成拆装，但上诉人没有这样做，上诉人将拆、安装塔吊工程发包给李某某，从双方签订的协议书和事后上诉方的报告可以证实双方为承包与转包关系，因此，协议书的性质是承包合同性质。
原审被告刘某某认为，原审判决错误，应依法改判。
当事人争议的问题有：1、上诉人与原审被告李某某所签订的塔吊拆装协议书的性质是什么2、在损害事故发生时，尚没有受孕的被上诉人之子张文浩是否是适格的被抚养人原审判决对抚养费的计算是否正确3、原审判决对伤残鉴定费数额的计算是否正确4、原审判决在原审判决在法律适用方面是否正确
二审中，当事人均没有提交新的证据。
经二审审理查明，原审被告李某某与原审被告刘某某为四方拆装队的合伙人，二人为合伙关系。2004年5月30日，四方拆装队合伙人原审被告李某某承揽了上诉人河口河颐小区工地塔吊拆装工作，双方签订了协议，协议约定，塔机拆除费800元，安装费850元；拆除费塔机拆除完毕付清，安装费塔机安装完毕试运转正常后付清，工作上如出现安全事故由承揽人自负。2004年5月31日，在拆拆装工作进行过程中发生安全生产事故，被上诉人张某乙在此次事故中受伤。因治疗伤病的需要，上诉人为被上诉人垫付4000元、原审被告刘某某为被上诉人垫付2000元。另查明，被上诉人张某乙因塔吊拆装工作受伤时间为2004年5月31日，其子张文浩于X年X月X日出生。
二审查明的其它事实与一审一致。
本院认为，上诉人与原审被告李某某所签订的塔吊拆装协议书在性质上应为承揽合同。理由为：一、该协议的内容中虽有承包字眼，但其实质内容为承揽关系。协议约定由四方拆装队提供工作物成果作为其领取报酬的条件，承揽人只要完成塔机拆除与安装工作成果即可领取工作报酬，工作中如出现安全事故由承揽人自负；二、拆装塔吊工作本身并不是上诉人承包的建设工程的有机构成部分，上诉人方之所以拆除塔吊，是因为其工程已经完工，上诉人不存在将建设工程承包后再予以转包的事实。被上诉人张某乙因塔吊拆装工作受伤时间为2004年5月31日，其子张文浩于X年X月X日生。显然，在被上诉人发生损害事故时，被上诉人之妻尚某有受孕，被上诉人之子张文浩在事故发生时并不是受害人所实际抚养的人，在本案中张文浩不是适格的被抚养人。在伤残鉴定费的支出方面，被上诉人张某乙曾先后进行过二次伤残鉴定，一次是2005年8月26日在沾化人民法院做的伤残鉴定，另一次是在原审过程中经当事人申请而由审理法院委托进行的。本院认为，被上诉人因身体受伤害所做的两次伤残鉴定均属被上诉人所实际支出的费用，根据损害填补的赔偿原则，赔偿义务人对被上诉人两次鉴定所实际支出的费用应予赔偿。
关于李某某与刘某某之间的关系问题，根据河口区安全生产监督管理局对原审原告刘某某的询问笔录可以查明二人之间的关系。在河口区安全生产监督管理局在调查该事故时所做的询问笔录当中有这样的记载，当问起刘某某与李某某之间是何关系，刘某某回答：“李某某联系的活，他找我干完活之后给我四百元钱”。显然，在开展工作方面，原审被告李某某、刘某某之间是共同经营、共享利益与共担风险的，二人之间应为合伙关系。本院认为，因李某某与刘某某之间属合伙关系，在对外方关系方面，作为四方拆装队的成员的李某某，对外以四方拆装队的名义与上诉人签订的协议对合伙组织成员的刘某某具有约束力；在对外责任的承担上，两合伙人承担的是无限连带责任。关于赔偿责任的承担问题。原审被告李某某、刘某某与被上诉人张某乙之间为雇佣关系，即被上诉人张某乙属原审被告李某某、刘某某的雇员。被上诉人张某乙在从事雇佣活动中遭受损害，其损害赔偿责任应由雇主原审被告李某某、刘某某承担。因原审被告李某某、刘某某的四方拆卸队不具备相应的资质，作为定作人的上诉人应当知道四方拆卸队无相应资质及安全生产条件，因其疏于注意而将塔吊拆装业务承揽给四方拆卸队，因而对造成被上诉人张某乙损伤的事故，上诉人应当承担相应的赔偿责任。
综上，原审法院对上诉人与原审被告李某某所签订的塔吊拆装协议书的性质认定是错误的；在损害事故发生时，尚没有受孕的被上诉人之子张文浩不是事故发生时的实际被抚养人，原审法院认定其为本案的被抚养人是错误的；原审法院对赔偿责任的分担也是错误的，本院一并予以纠正。原审法院对被上诉人因事故伤害而支出的部分费用的计算是正确的(医疗费（略）.33元、交通费510元、误工费（略）.8元、护理费1903.9元、住院伙食补助费948元、残疾赔偿金（略）.58元，共计（略）.61元)，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定判决如下：
一、维持东营市河口区人民法院(2005)河民初字第X号民事判决第三项；
二、撤销东营市河口区人民法院(2005)河民初字第X号民事判决第一、第二项；
三、被上诉人张某乙的各项损失：医疗费（略）.33元、交通费510元、误工费（略）.8元、护理费1903.9元、住院伙食补助费948元、残疾赔偿金（略）.58元，共计（略）.61元，由原审被告李某某、刘某某连带赔偿(原审被告刘某某已垫付的2000元在执行中应予以扣除)；
四、上诉人荷泽市第三建筑工程公司对被上诉人张某乙的各项损失在（略）.48元(（略）。61×30％)的范围内与原审被告李某某、刘某某承担连带赔偿责任(上诉人荷泽市第三建筑工程公司已垫付的4000元在执行中应予以扣除)。
一审案件受理费3999元，实际支出费用1600元，鉴定费1121元，共计6720元，由原审被告李某某、刘某某负担4297元，由被上诉人张某乙负担1973元。
二审案件受理费3999元，由原审被告李某某、刘某某负担2557元，由被上诉人张某乙负担1442元。
本判决为终审判决。
审判长潘霞
审判员翟玉芬
代理审判员童玉海
二00六年四月十二日
书记员于妤
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