上诉人（原审原告）河南中意置业有限公司。住所地:郑州市中原区X路X号。
法定代表人赵某某，总经理。
委托代理人杨某某，该公司员工。
委托代理人陈明，该公司法律事务部主任。
被上诉人（原审被告）郑州市守信建筑安装服务有限公司。住所地：郑州市金水区X村X号楼附X号。
法定代表人谢某某，经理。
委托代理人王迪，河南英伦（略）事务所（略）。
上诉人河南中意置业有限公司(以下简称中意置业)因与被上诉人郑州市守信建筑安装服务有限公司（以下简称守信建筑）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2010)金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中意置业的委托代理人杨某某、陈明，被上诉人守信建筑的委托代理人王迪，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年5月22日，中意置业与守信建筑签订《外墙粉刷工程合同》，约定：中意置业委托守信建筑为其承包的路砦四套样板房外墙进行粉饰涂料工程；粉饰标准要求为合格工程，达到交工标准，指定亚士漆、亚士腻子（上海青浦工业园新涛路X号）厂家生产，两遍腻子、一遍底漆、两遍面漆，要求色泽均匀不露底，包工包料，据实结算，每平方米24元；工期自2009年5月23日至2009年6月4日；工期进行到1/3时，中意置业应当检查确认施工质量情况，如对质量存在异议应及时提出，与守信建筑协商改进等内容。中意置业与守信建筑均在合同上加盖印章，中意置业委托代理人陈明在甲方代表处签字，守信建筑法定代表人谢某某在乙方代表处签字。
上述合同签订后，守信建筑即开始施工，用水泥、防裂砂浆对样板房外墙进行了粉刷，未使用合同约定的亚士漆、亚士腻子，期间中意置业向守信建筑共支付3400元，后工程未完工，守信建筑撤出，中意置业另找他人施工，支付了工费6600元。双方因该工程酿成纠纷，中意置业遂于2010年5月18日诉至法院。
另查明，中意置业委托代理人陈明系中意置业法律事务部主任，在守信建筑整个施工过程中，中意置业委托陈明在施工现场进行了监工。
原审法院认为：中意置业与守信建筑签订的《外墙粉刷工程合同》，对施工原料、施工工艺等都进行了约定，但守信建筑未按照合同约定进行施工，未使用亚士漆、亚士腻子，而是使用水泥、防裂砂浆对样板房外墙进行了粉刷。从案件实际情况看，在守信建筑的整个施工过程中，中意置业委派单位法务部主任陈明对施工进行了监督，如守信建筑未按照合同施工，中意置业应加以制止，但中意置业在施工过程中两次向守信建筑支付了3400元，以上事实证明中意置业对守信建筑的施工程序、施工所用材料是认可的，双方签订的《外墙粉刷工程合同》未实际履行，而是对施工进行了重新约定，故守信建筑使用水泥、防裂砂浆施工经过中意置业准许，中意置业要求守信建筑赔偿返工费用6600元，不予支持。中意置业向守信建筑支付的3400元，守信建筑已用于购买防裂砂浆，且已用于工程之上，中意置业要求返还，不予支持。综上，根据《中和人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：驳回河南中意置业有限公司的诉讼请求，案件受理费50元，由河南中意置业有限公司负担。
中意置业不服原审判决，向本院上诉称：双方所签订的合同是真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的，应受法律保护。合同本身具有约束力不得擅自变更或解除。守信建筑没有使用指定的亚士漆、亚士腻子（上海青浦工业园新涛路X号厂家生产）。当庭也自认使用水泥垫底，白灰抹墙，这就是明显的违约行为。为什么原审判决歪曲事实说是“使用水泥、防裂砂浆经过中意置业准许”的呢守信置业没有任何文字能证明是“对施工进行了重新约定”，虽然中意置业向守信建筑支付3400元，这并不能“证明中意置业对守信建筑的施工程序、施工用料是认可的”。其中有守信建筑预借的2000元生活费，在中意置业提出质量异议后，在6月4日工期已到期，守信建筑借口天下雨要求延期，谎称去购买亚士腻子返工重做、向中意公司要了1400元，却在半夜偷偷拉走脚手架和工具一去不返。对守信建筑施工出现外墙空鼓、裂缝、掉块等严重的质量问题，难道要中意置业买单吗原审判决实在是太不公平了！请求撤销一审判决，改判支持中意置业一审的诉讼请求。
守信建筑答辩称：2009年5月22日的协议并没有实际实际履行。使用防裂砂浆是经中意置业同意的。一审认定事实正确等。请求维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：在守信建筑施工过程中，有中意置业的工作人员陈明进行监工。对于守信建筑未使用合同约定的材料，陈明应当知晓，亦应当予以制止。但陈明未予以制止，并支付了部分工程款项。故可以认定守信建筑未使用合同约定的材料，中意置业是认可的。双方对协议的内容进行了变更。因此，中意置业要求守信建筑赔偿返还费用及返还已支付的款项，没有合同依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由河南中意置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王东
审判员宁宇
审判员陈启辉
二Ｏ一一年一月二十一日
书记员陈文杰
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