山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2006)东民四终字第X号
上诉人(原审被告)：卢某，女，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。
委托代理人：徐同诚，山东天地恒律师事务所律师。
委托代理人：刘某，男，X年X月X日出生，汉族，志讯科技有限公司经理，住（略）。
被上诉人(原审原告)：唐某，女，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。
上诉人卢某因租赁合同纠纷一案，不服东营区人民法院(2005)东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人徐同诚、刘某，被上诉人卢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，原告为证明其主张提交以下证据：
证据一，2005年4月8日被告出具的收据一份，证明2005年4月8日被告将其与东营区韩饰服装店的精品屋转让给原告，被告收取原告转让费（略）元。
被告对该证据没有异议，原告对商品房剩余使用时间是知悉的，转租期间是2005年4月2日到2005年4月30日。
证据二，2004年7月3日，被告与东营区韩饰服装店签订精品屋租赁合同一份。该合同的期限为2004年5月1日至2005年5月30日，租金是（略）元，该合同第9条规定在租赁期间未经允许不得擅自转租。以此证实原、被告的转租行为无效，被告应返还收取的转租费。
被告认为该合同的效力待定，合同中规定的不准转让的条款应由东营区韩饰服装店主张，不应由原告主张。原告在接收房屋时已明知合同的期限。
证据三，2004年7月5日，被告向东营区韩饰服装店交纳租金的收据一份，证明被告实际交租金（略）元。
被告对该证据没有异议。
被告为证明其主张提交以下证据：
证据一，2004年5月收据一份，证明被告转让给原告的房屋也是转租的，卢某与牟光华有转租协议，东营区韩饰服装店不仅同意牟光华与卢某转租，而且同意被告与其他人的转租。
证据二，2004年12月28日东营区金马广告部出具的装修费收据一份，证明被告对房屋进行了装修，房屋价值提高。
原告认为被告提交的以上证据与本案无关，东营区韩饰服装店出具的时间是2004年7月3日，在原、被告转让之前，东营区韩饰服装店同意牟光华转让给卢某，并非同意本案原、被告之间的转让关系。装修收据是出具给东营区韩饰服装店的，且装修与本案无关联。
根据原、被告陈述及质证认证，本院查明以下事实：2004年7月3日，被告与东营区韩饰服装店签订精品屋租赁合同，被告租赁该服装店X号精品屋。租赁期限自2004年5月1日至2005年4月30日，年租金为（略）元。该合同第九条第四项约定：'在租赁期内，不准擅自将房屋转租给他人使用'。被告租赁的该房屋是经东营区韩饰服装店同意转租牟光华的。2005年4月8日，原、被告口头协商将被告租赁的该X号精品屋转租给原告，原告于同日支付被告转让费（略）元。原告自2005年4月8日使用该房屋至2005年4月30日。
原审法院认为，被告在与东营区韩饰服装店签订租赁合同时，明确约定未经东营区韩饰服装店同意不得将租赁房屋擅自转租给他人使用，因此被告对东营区韩饰服装店X号精品屋没有转租权。被告提供的证据不能证实其与原告达成的转租协议，经过东营区韩饰服装店的同意。在此情况下，本院依法认定原、被告达成的口头租赁协议无效。被告应返还收取原告的房屋转租费，但原告应支付实际使用房屋的费用。本院参照被告与东营区韩饰服装店签订的租赁合同中约定的租金，计算原告使用租赁房屋的费用。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决：一、原告唐某与被告卢某2005年4月8日达成的口头转租房屋协议无效。二、被告卢某于本判决生效之日起十日内返还原告唐某转租费（略）元(计算方式：（略）-(（略）÷365)×23天)。案件受理费550元，由原告负担41元，被告负担509元。
上诉人卢某上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人签订的转租合同意思表示真实，符合法律规定，是合法有效的合同。2、原审认定上诉人返还被上诉人租金（略）元，没有事实和法律依据。请求二审法院驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人唐某辩称，被上诉人认为原审判决正确。上诉人一直主张是转租，其实是转让，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法判决。
二审中双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人的口头转租房屋协议是以东营区韩饰服装店和卢某签订的精品屋租赁合同为前提达成的口头转租协议，该口头转租协议是上诉人与被上诉人的真实意思表示。但是，主张口头协议无效的权利人应是原合同的出租方东营区韩饰服装店。因此，原审在东营区韩饰服装店未主张的情况下，主动认定转租协议无效欠妥，本院予以纠正。考虑到涉案房屋已被原出租人东营区韩饰服装店收回的现状，双方的口头租赁合同客观上已不能实际履行，原审按照被上诉人实际使用房屋的天数，计算其租赁费用并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持东营区人民法院(2005)东民初字第X号民事判决第二项及案件受理费的负担；
二、撤销东营区人民法院(2005)东民初字第X号民事判决第一项。
二审案件受理费550元，由上诉人卢某负担。
本判决为终审判决。
审判长杨秀梅
审判员于秋华
审判员李万海
二00六年三月十四日
书记员周爱辉
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