上诉人（原审原告）薛某某，男，生于1952年5月10日，汉族，农民。
委托代理人刘超，陕西时代潮律师事务所律师。
委托代理人吴某某，女，生于1954年8月15日，汉族，住址、职业同薛某某，系薛某某之妻。
上诉人（原审被告）鲁某某，男，生于1957年9月14日，汉族，农民。
委托代理人田树茂，城固县文川法律服务所法律工作者。
委托代理人龚某某，女，生于1960年4月12日，汉族，住址、职业同鲁某某，系鲁某某之妻。
被上诉人（原审被告）徐某甲，男，生于1957年7月12日，汉族，农民。
委托代理人杨光春，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐某乙，男，现年54岁，汉族，农民。
上诉人薛某某、鲁某某因雇员受害赔偿纠纷一案，不服城固县人民法院（2009）城民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人薛某某及其委托代理人刘超、吴某某，上诉人鲁某某的委托代理人田树茂、龚某某，被上诉人徐某甲及其委托代理人杨光春到庭参加了诉讼，被上诉人徐某乙经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，城固县X镇X村砖瓦厂系王志忠挂靠集体性质自己投资、经营的企业，2007年12月20日，王志忠与徐某甲、徐某乙协议，将其在该砖厂的所有权利义务转让给徐某甲、徐某乙经营。2008年3月14日，鲁某某所在的制坯车间因故停工，徐某甲便让鲁某某给砖厂整修窑棚，更换窑棚石棉瓦，约定报酬按换瓦页数上窑每页4元、下窑棚每页2元计算，材料由厂方提供。当时鲁某某提出需薛某某来一同干，徐某甲同意，并接通薛某电话让鲁某薛某明情况，薛某示愿意。次日早上鲁、薛某人修整窑棚，薛某上边换瓦，鲁某下递送，因薛某某脚下石棉瓦发生断裂被摔下致伤，在城固县X镇中心卫生院住院治疗，诊断为：1、右股骨粉碎性骨折；2、右桡骨骨折；3、皮肤挫裂伤；4、义齿。支付医疗费x.10元、手术输血费976元、外院拍片费84元、购内骨定材料6000元，共x.10元，及护理人员工资2400元，均由徐某甲垫付。薛某某出院后又花门诊治疗费1410.20元。
2008年12月，薛某某曾向城固县人民法院起诉砖厂要求确认劳动关系，后又撤诉。2009年3月，薛某某又以雇员受害赔偿为由起诉砖厂经营人徐某甲、徐某乙，徐某甲以整修窑棚是承揽给鲁某某、鲁某雇佣薛某某施工时受伤为由，申请追加鲁某某为被告。诉讼期间，经薛某某申请，汉中市中级人民法院委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所对其伤残及二次手术费作鉴定，该所鉴定意见为：伤者薛某某右下肢损伤为九级伤残，右上肢损伤为十级伤残，二次手术费用评估为3500元，薛某付鉴定费800元。2009年3月12日，徐某甲与徐某乙签订一“砖厂转让合同”，约定将该砖厂所有权利义务转让于徐某乙。
城固县人民法院认为，徐某乙与鲁某某经口头协议达成承包整修窑棚工程，徐某甲提交的文川法律服务所调查鲁某某的笔录中，鲁某承认承包。鲁某某在征得徐某甲同意后雇佣薛某某从事劳动，鲁某薛某成了事实上的雇佣关系，薛某某在施工中受伤，应由雇主鲁某某承担主要赔偿责任。徐某甲、徐某乙作为砖厂窑棚的受益人，未提供相应的安全设施和安全保障义务，亦应承担一定责任。判决：一、薛某某医疗费x.80元、误工费x元、护理费3240元、住院伙食补助费1944元、营养费540元、交通费173元、残疾赔偿金x.40元、鉴定费800元、二次手术费3500元，合计x.20元，由鲁某某赔偿45%即x.14元，由徐某甲、徐某乙承担40%即x.68元，其余损失由薛某某自负。二、徐某甲、徐某乙应赔偿的x.68元，结除徐某甲已垫支的医疗费x.10元和护理费2400元，合计x.10元，再由薛某某退还徐某甲1211.42元。徐某甲、徐某乙互负连带赔偿责任。
薛某某上诉称：一、原判对医疗费及徐某甲垫支数额认定错误。二、对护理、误工、营养、伤残赔偿金计算标准太低，对第二次手术所需的其他费用未判。三、认定徐某甲与鲁某某之间的承包关系错误，实为雇佣关系、按件计酬。四、对伤残等级确认太低，应重新鉴定。认为原判不公，请求改判。
鲁某某上诉称：一、原判认定其与徐某甲口头协商承包整修窑棚系错误，而是徐某甲通知让鲁、薛某人去干的，实行计件工资制。文川法律服务所对其调查所作的笔录，内容系徐某甲一方修改了的，页码上无签名，属于假证不能采信。二、因窑棚年久失修，厂方未提供安全措施而发生施工事故。三、薛某某是徐某甲让我再找一人我才推荐的，并不是我雇佣的。认为原判认定事实、定性错误，判决让其承担主要责任不公，请求依法改判。
徐某甲答辩称：一、二上诉人系砖厂运坯工，整修窑棚并不属其工作范围，承揽是包工不包料，薛某某是鲁某某找的人，此事实有当事人在法庭的陈述和文川法律服务所2008年7月1日调查鲁某某的笔录为证，原判认定承揽关系正确。二、对施工报酬是其与鲁某某决定的，并未与薛某某谈及此事，鲁某薛某干，此二人之间才存在雇佣关系。三、原判认定的各项损失费用合法、正确，对薛某二次手术费用并无相关证据证明。认为原判责任公平，应当维持。
徐某乙未作答辩。
经本院审理，所认定的事实除薛某某伤后所花医疗费和徐某甲垫付费用的数额而外，均与原审判决认定的事实相一致。查明：薛某某伤后，在城固县X镇中心卫生院住院治疗108天，以好转出院，医嘱定期了解骨折愈合情况二次手术取出钢板。由徐某甲支付全部住院费x.10元（含输血费、外院拍片费1060元），及护理人员工资2400元。出院后，薛某某又先后在门诊检查、治疗，自付医疗费1410.20元。另查：城固县人民法院在审理本案时，徐某甲举证的一份调查笔录，系薛某某在诉前申请劳动仲裁时，由文川法律服务所于2008年7月1日调查鲁某某的笔录，此笔录记载有“按嘴上说是承包的，做活是我找的人”的答话内容。笔录所记调查人为魏纪明、田树茂，落款有鲁某某的签名。后文川法律服务所出具证明，证当时的调查人只有魏纪明一人，田树茂并未参加，徐某甲当时说是承包，鲁某某说不是承包，二人还发生争吵，鲁某某未看笔录，取证人只是给鲁某了一遍，鲁某便签的名。田树茂亦出具证明，证其并未参加取证。一、二审庭审中，鲁某某对该笔录的真实性均予否认。
本院认为，上诉人鲁某某、薛某某受鲁某庄村砖厂经营人徐某甲、徐某乙雇佣期间，因鲁、薛某在的车间因故停工，徐某甲让鲁某某再找一人于次日整修窑棚，以更换破旧石棉瓦的页数计酬，此事实符合雇佣法律关系的特征而非承包性质。鲁某某按徐某甲意见推荐了薛某某二人同干，鲁、薛某间不存在雇佣关系。原审主要依据鲁某某在文川法律服务所的调查笔录和徐某甲的答辩主张，认定徐某甲与鲁某某之间属承包关系，鲁某某与薛某某之间属雇佣关系，因与客观事实不符（该调查笔录的形式、来源不符合法律规定不应采信），故原判对此次事故的责任主体确认不当，本院可予纠正。徐某甲、徐某乙作为砖厂经营权人，对薛某某在从事雇佣活动中所受的人身损害之后果应以雇主身份承担相应责任，同时还须承担未履行安全保障义务的责任。二上诉人均系完全行为能力人，明知旧窑棚年久失修、石棉瓦发朽，而疏忽大意，不注意自身安全，导致脚下石棉瓦断裂而将薛某某摔伤，存在共同过失，亦应承担一定责任。对薛某某所诉的医疗费问题，住院费发票共为x.10元，加上手术时输血、外院拍片费共1060元，合计为x.10元，此为住院期间医疗费，对外购的“内固定材料”一套6000元，在住院费发票中的“特材（钢板）”项目中已经计入，原判对此笔重复确认，并对徐某甲垫付款额多计，当予纠正。原判确认的其他损失费用适当。所诉二次手术医疗费用以外的相关费用，因无证据证明其项目、数额，原判未作认定是正确的，可待实际发生后另行解决。综上，二上诉人上诉否认承包关系及雇佣关系主体认定错误之理由成立，本院可据实际责任依法改判。上诉人薛某某上诉的赔偿数额计算错误之理由部分成立，本院可依二审核实的数额重新确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项和《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、撤销城固县人民法院（2009）城民初字第X号民事判决。
二、薛某某治伤的医疗费x.30元，误工费x元，护理费3240元，住院伙食补助费1944元，营养费540元，交通费173元，残疾赔偿金x.40元，鉴定费800元，二次手术费3500元，合计x.70元。由徐某甲、徐某乙连带赔偿70%，即x.09元，除已付医疗费、护理费共x.10元外，再支付x.99元。限判决生效后一月内履行；由鲁某某赔偿15%，即9634.31元，限判决生效后一月内履行；其余15%由薛某某自负。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1556元，由徐某甲、徐某乙连带负担1100元，由薛某某、鲁某某各负担228元。上诉案件受理费薛某某预交240元、鲁某某预交250元，实际收取250元，由徐某甲、徐某乙连带负担150元，薛某某、鲁某某各负担50元。鲁某某持据由本院退回其200元；薛某某持据由本院退回其40元，另150元由徐某甲、徐某乙于执行时给付。
本判决为终审判决。
审判长曹广德
审判员赵祥森
审判员杨志翔
二O一O年三月二十三日
书记员曹倩茹
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