上诉人（原审原告，反诉被告）昆明长征自动化设备有限公司（原“昆明懿德工贸有限公司”）。住所地：昆明市X路X村X号。
法定代表人宣某某，经理。
特别授权诉讼代理人解家玺，云南经典阳光律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司。住所地：昆明市经济开发区航天城云南兴航冷加工厂内。
法定代表人王某某，执行董事。
特别授权诉讼代理人林泽明，该公司经理。
特别授权诉讼代理人杨中，云南鼎兴律师事务所律师。
上诉人昆明长征自动化设备有限公司（以下简称长征公司）与上诉人云南新兴航钢结构工程技术有限公司（以下简称新兴航公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭，于2009年2月4日对本案进行了公开审理。上诉人长征公司的法定代表人宣某某及其委托代理人解家玺，上诉人新兴航公司委托代理人林泽明、杨中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：长征公司原名昆某懿德工贸有限公司。2005年8月13日，长征公司与新兴航公司签订《懿德工贸新增厂房承包合同》，约定由新兴航公司承包长征公司新增厂房钢结构工程。关于工程款的支付，双方约定：合同签订后，长征公司预付新兴航公司总价的50%作为定金，结算时转为工程预付款，钢结构进场安装5天内再支付25%，工程完工10日内经验收合格并决算后七日内除留3%于保修期满之日支付给新兴航公司外，其余款项一次付清。双方还对其他权利义务进行了约定。同年9月21日，双方签订了《补充协议书》，对工程施工问题进一步进行了约定。此后双方还签订了《付款说明》，约定长征公司支付新兴航公司设计费1万元在工程完工结算时转化为工程款，若不由新兴航公司对该工程进行钢结构的制作安装，已支付的1万元将作为设计费，并于在确定不由新兴航公司负责钢结构制作安装的一周内开具发票给长征公司。长征公司已按合同约定实际向新兴航公司支付了设计费1万元及工程预付款20万元。2005年10月2日至10月5日期间，新兴航公司运送了以下钢结构材料进场施工（按进场材料统计表）：第一车：梁材料（工字钢）19根、梁材料（槽钢）14根，第一车共计33根；第二车：梁材料（工字钢）7根，柱材料3根、底脚筋板12块、支架托板35块、200×300×11.9规格材料70块，焊接条5条，第二车共计132根（块）；第三车：梁材料（工字钢）5根、柱材料3根、底脚筋板12块、支架托板29块、焊接条15条、200×300×11.9规格材料80块、475×250×11.9规格材料5块，第三车共计149根（块）；第四车：梁材料（工字钢）7根、柱材料3根、底脚筋板12块、支架托板35块、200×300×11.9规格材料60块，第四车共计112根（块）；第五车：梁材料（工字钢）5根、柱材料3根、底脚筋板12块、支架托板30块、200×300×11.9规格材料60块、H250×125×5.5×8.7型号材料3根、焊接条5条，第五车共计118根（块）；第六车：梁材料（工字钢）13根、柱材料5根、底脚筋板8块、支架托板20块、200×300×11.9规格材料40块，第六车共计86根（块）；第七批：梁材料（工字钢）27根、梁材料（槽钢）14根，第七批共计41根；第八批：梁材料（工字钢）12根、柱材料1根、底脚筋板4块、支架托板42块、焊接条15条，第八批共计74根（块）。材料进场后，新兴航公司按其设计图纸进行施工。在新兴航公司施工过程中，长征公司发现工程质量问题，于2005年10月5日召开会议，提出质量问题并要求新兴航公司整改。此后双方为工程质量问题发生争议，长征公司未继续向新兴航公司支付进度款，新兴航公司亦未继续进行施工。至2005年10月21日，长征公司另行与第三方云南沪宝彩钢建筑工程有限公司签订合同，约定由该第三方对诉争工程进行施工，同时长征公司将新兴航公司所提供的钢材运于本市凤凰山存放，第三方施工完毕后已和长征公司进行了结算。经评估鉴定部门检测，其结论为：“共对11条对接焊缝进行检测，其中3条收检焊缝未发现超标缺陷，能满足二级焊缝BⅢ级以上评定标准要求，其余8条均不能满足二级焊缝BⅢ级评定标准要求。共对钢管柱角焊缝处数的10%进行外观质量检测，部分角焊缝存在超出规范允许范围的咬边、表面气孔、表面夹渣等缺陷和焊脚尺寸不够的问题。”现长征公司为合同履行问题诉至法院并提出诉讼请求，新兴航公司随即提出反诉。
原审法院认为：本案中，新兴航公司对诉争工程进行施工，有义务保证其施工质量。在施工过程中，长征公司发现新兴航公司施工工程存在质量问题，要求新兴航公司进行整改，但新兴航公司并未就此进行整改，经评估鉴定，新兴航公司所提供的钢结构确系存在质量问题，因此，新兴航公司应对此承担相应责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，长征公司在新兴航公司施工工程存在质量问题的情况下，拒绝支付工程进度款，系依法行使其抗辩权的行为，长征公司并不因此构成违约，但新兴航公司此后未对工程质量进行整改，并擅自停止施工的行为已构成违约。因新兴航公司所施工的工程存在质量问题，工程中途停工，现长征公司已将工程另行交由第三人施工完毕，故双方所签订的合同目的已不能实现，长征公司提出解除合同的诉讼请求，符合法律规定可以解除合同的情形，对该请求予以支持。同时，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，双方合同解除后，应相互返还。对于长征公司所支付的20万元工程款，新兴航公司应予返还；新兴航公司提供进场的钢结构材料，长征公司也应予返还。关于长征公司所支付的设计费1万元，双方明确约定该款在工程完工结算时转化为工程款，若不由新兴航公司对该工程进行钢结构的制作安装，已支付的1万元将作为设计费。现新兴航公司已完成其设计义务，并向长征公司提供了图纸，故设计费1万元已实际产生，新兴航公司有权不予退还，对长征公司的该项诉讼请求不予支持。关于长征公司要求新兴航公司双倍返还定金的主张，虽新兴航公司施工工程存在质量问题系违约，但长征公司在双方合同尚未解除前，擅自将工程又承包与第三人，其行为亦为不妥，构成违约。因此，长征公司要求新兴航公司双倍返还其定金的诉讼请求于法无据，对此不予支持。关于新兴航公司提出反诉要求长征公司支付工程款的主张，如前所述，新兴航公司工程质量存在问题，其违约行为在先，同时工程中途停工，并未实际施工完毕，且现双方合同已解除，故要求长征公司支付剩余工程款的反诉请求不成立。关于新兴航公司提出要求长征公司支付其税金的反诉请求，因未提供证据证实，对此不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第九十七条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条之规定，遂判决：“一、解除原、被告于2005年8月13日签订的《懿德工贸新增厂房承包合同》及补充协议；二、被告于判决生效之日起一个月内一次性返还原告工程款20万元；三、原告于判决生效之日起一个月内返还被告本判决书认定事实部分所列被告运送进场施工的钢材料；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回被告的反诉请求。”本诉诉讼费7600元和反诉诉讼费1702元由被告承担，鉴定检测费5000元由被告承担。
上述一审判决宣某后，长征公司和新兴航公司不服，向本院提起上诉，长征公司请求：第一、撤销（2007）盘法民二初字第X号判决书第二、三、四项，维持第一、五项。第二、依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，即：请求法院依法解除双方签订的《懿德工贸新增厂房承包合同》，并判决被上诉人退还已经支付的设计费用1万元；2、判决被上诉人双倍返还定金40万元；三、判决被上诉人拉走存放于上诉人处的不合格工程材料；四、判决被上诉人支付上诉人为其垫付的运费3550元，材料管理费、场地租赁费计算至被上诉人拉走不合格工程材料之日止。第三、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由为：一、一审判决给社会公众造成的印象是：施工单位可以将不合格的材料运送至工地，可以根本违约而不承担任何经济后果；二、一审法院在证据审查判断方面存在以下错误：1、一审判决确认了上诉人证据六的真实性，但否认其证明效力，理由是新兴航公司没有签收过，在法律逻辑上是不能成立的。施工单位的设计图纸是否通过建设单位审核，并不以签收为前提。一审法院对一万元设计费的判决结果是错误的。2、一审法院对证据九认可其真实性但不认可其证明力，上诉人采用的是符合商业惯例的方式寄送信件，初步证据显示新兴航公司收到该函件，至于内容不是该信件的举证责任应当由新兴航公司承担。三、一审法院对上诉人支付的20万元定性为“工程预付款”错误，上诉人支付的是定金。四、一审法院并未针对上诉人的诉讼请求进行判决。上诉人对定金而不是预付款提出了诉讼请求，但一审法院对工程款而不是定金进行了判决。五、一审判决对上诉人的行为定性错误，上诉人没有违约行为。上诉人的行为是被违约行为侵害后的自救自助行为。被上诉人在违约后，一直拒绝整改与谈判，收取20万元定金后彻底撒手不管，且已过约定的竣工期限，上诉人已经用信函方式告知解除合同的内容，已根据一切商业道德和惯例行事。上诉人的行为是法定正当权利的行使。一审法院基本事实认定错误，判决结果错误，应在二审中予以纠正，请二审依法改判。
新兴航公司表示答辩意见同其上诉的理由，其作为上诉人的请求为：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民二初字第X号民事判决。二、请求法院判令上诉人支付工程款x.46元。三、一审诉讼费、反诉费、鉴定检测费及二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由为：一、没有证据证明在凤凰山检测的材料是新兴航公司的。2005年新兴航公司按合同制作完成工程所需的钢构件并将其运转至施工现场（穿金路）后，由于长征公司未支付上诉人工程进度款，新兴航公司才未继续施工。之后，长征公司在未取得新兴航公司同意的情况下私自使用了部分材料并将剩余材料从施工现场搬至别处，至今已有三年多。一审法院仅凭长征公司一方之词便认定现在堆放在凤凰山上的构件是新兴航公司的，确实不公平。二、受委托检测单位出具的报告未按合同约定的级别进行检测。双方约定的构件焊缝为满焊，焊缝等级为三级，并按此签约并制定了价格。一审法院不该叫质检单位提高焊缝等级进行检测，而得出所检测的材料存在质量问题。三、一审法院认定的会议纪要不妥。会议纪要明明是说参会者签到，当时新兴航公司管理人员不在，长征公司便叫新兴航公司施工队的工人去开会，工人开会时按对方要求在签到处签了字，新兴航公司在开庭前从未见到过此会议纪要。一审法院却仅凭此会议纪要判定新兴航公司承认工程有质量问题，没有依据。四、建筑工程有其特殊性，根据最高法院司法解释，不适用相互返还。
长征公司答辩认为:一、新兴航公司的观点是错误的，根据常理建设材料转到另外的保管地点后，我方都有相应的证据映证，与新兴航公司提交的材料是一致的。材料与图纸上也是相符的。二、20万是定金，不是预付款。综上，新兴航公司的诉请无法律依据，虽然一审作出判决，但我方请求法庭作出更正。
经二审征询双方当事人对原判确认事实的意见，上诉人长征公司对原判认定其支付的20万元为工程预付款有异议，应当是定金。对于新兴航公司运送的钢结构材料认为没有原判认定的第八批。对于其他事实认定无异议。上诉人新兴航公司对于原判认定的长征公司于2005年10月5日召开会议，提出质量问题要求新兴航公司整改有异议，认为该公司没有派人参加。对于原判认定的长征公司将新兴航公司所提供的材料运于凤凰山存放，以及鉴定部门对该批钢材进行鉴定的结论有异议，认为没有证据证明钢材的去向，鉴定的标准不符合双方合同约定。对于其他事实认定无异议。
二审中，新兴航公司向本院新提交照片两张作为证据，欲证明长征公司在与新兴航公司签订合同后，不想要原来设计的三层房屋，为了不承担赔偿责任就以种种理由不付进度款，最终重新建盖为六层建筑。长征公司经质证认可该证据的真实性，但认为与本案无关。对该证据的真实性，本院予以认可，但该证据仅能证明长征公司没有采用原与新兴航公司合同约定的建盖三层楼的设计，而是建盖了六层楼。
对于双方无争议的事实部分，本院予以确认。对于双方提出异议的几个方面，首先，对于长征公司支付的20万元，双方合同第六条第2项明确约定为定金，结算时转为工程预付款。故本院认为，在长征公司支付该笔款项时，其性质应为定金，原判将其表述为工程预付款不当，本院予以更正。对于新兴航公司运送的钢结构材料是否有第八批，经核对一审时证据和笔录，确实有原判事实确认部分第八批钢结构材料的出场统计表，表上有长征公司方的工作人员签收。故长征公司的该异议不成立。对于新兴航公司提出的该公司未参加2005年10月5日的会议，但在该会议形成的纪要上有新兴航公司两名员工的签字，其中王某成注明的职务是工地的负责人，并非新兴航公司所称只是在会议签到表上签字。故新兴航公司对该认定事实提出的异议不成立。对于新兴航公司对原判认定长征公司将新兴航公司提供的钢材运于凤凰山存放提出的异议，本院认为，一审法院是在结合长征公司提交的《公司支付运费说明》、吊车和货车驾驶员的运费收条等材料、搬运照片及进场材料统计表的基础上作出的事实认定，该认定并无不当，新兴航公司对此提出的异议不能成立。新兴航公司对鉴定报告提出的异议不属于对于原判认定事实的异议。综上，二审确认的事实除长征公司支付的20万元为定金外，其他与一审判决认定事实一致。
本院认为，长征公司与新兴航公司所签订的《懿德工贸新增厂房承包合同》是双方真实意思表示，并未违反法律规定，该合同有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。但新兴航公司提供的钢构件已经原审法院委托鉴定，证明大部分存在质量问题。虽然新兴航公司在上诉中认为鉴定机构没有按双方约定的焊缝等级来进行鉴定，而是提高了该等级。对此本院认为，《中华人民共和国建筑法》第五十六条规定，“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。”虽然新兴航公司在设计图中注明焊缝等级为三级，但其不能证明该“三级”是符合国家规定的标准的，而且长征公司申请原审法院委托鉴定的是“是否符合国家质量标准”，并非新兴航公司认为是一审法院让质检单位提高焊缝等级进行检测。故原审法院根据相关鉴定部门作出的检测报告认定新兴航公司提供的钢构件存在质量问题，构成违约是正确的，本院对此也予以认定。虽然新兴航公司对于2005年10月5日的会议纪要有异议，但该会议纪要上明确记载有该公司的两名员工参加了会议，且该二人在参会者签名和会议签到表上均有签字，该会议纪要能够证明长征公司于2005年10月5日就对新兴航公司提供的钢构件存在的质量问题提出了异议，并要求整改，但新兴航公司并未做出任何整改。在这种情况下，一审法院认定长征公司行使先履行抗辩权并无不当，长征公司在拒绝支付工程进度款的问题上并不构成违约。新兴航公司认为建筑工程不适用于相互返还，但根据本案证据和认定的事实，新兴航公司运送了钢构件进场，而且该批材料目前仍由长征公司保管，故一审判决返还的该批材料，不是新兴航公司所称的返还建筑工程。且对于新兴航公司是否在材料进场后进行了相应的施工，其仅提供了单方制作的证据，长征公司并不认可，而且从2005年10月5日长征公司就新兴航公司提出钢构件的质量问题时，同时也是新兴航公司运送第六至八批材料进场的时间，也就说明在新兴航公司还在运材料进场时双方就钢构件的质量问题已经发生纠纷，从时间上也不能映证新兴航进行了施工。故上诉人新兴航公司提出上诉，要求长征公司支付工程款的理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。
对于长征公司上诉要求新兴航公司退还设计费1万元的请求。本院认为，新兴航公司进行的设计违反建筑法的规定，其质量要求不符合国家规定的标准，而且新兴航公司亦认可长征公司后建盖的房屋没有使用其设计的图纸，故新兴航公司应当将其收取长征公司1万元设计费退还给长征公司。长征公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。对于长征公司要求新兴航公司双倍返还定金40万元的上诉请求，本院认为，定金作为债权担保的一种形式，一般只能针对不履行这种违约形态才能适用定金罚则，在完全不履行的情况下，给付定金的一方丧失定金，收受定金的一方则承担双倍返还定金。而本案新兴航公司虽然提供的钢构件质量存在问题，但并不属于新兴航公司完全不履行合同的情况，故本案不适用定金罚则，长征公司要求新兴航公司双倍返还定金的上诉请求，本院不予支持。长征公司对新兴航公司进场钢构件的质量问题提出异议后，未与对方就合同解除达成一致意见，就将双方合同约定的工程承包给案外第三人完成，并且将新兴航公司运进场的钢构件运输到其他地方保管，长征公司的该行为也构成违约。虽然长征公司认为其已按合同法的规定行使法定解决权，将解除合同的信函邮寄给新兴航公司，对此本院认为，其提交的邮件详情单上内件品名为“信函”，从名称上也并不能直接是证明长征公司提交的证据九，原判对该证据的认证并无不当。而且即使该证据能够得以确认，也只能证明长征公司要求新兴航公司就其违约行为承担相应的责任，并未明确提出要求解除合同。而且该份注明2005年10月9日的函件还要求新兴航公司在2005年10月15日前完成该工程的主体工程，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，长征公司如果要行使法定解除权，需在其给予对方的履行期限届满后，即2005年10月15日后，明确将解除合同的意思表示通知对方。但本案中长征公司并未依法行使法定解除权，双方的合同是在一审判决时才解除的。长征公司自行运走的新兴航公司材料的运费，无权要求新兴航公司承担。鉴于双方的合同解除，一审法院根据双方已履行的情况，判决双方将其因合同取得的对方财产进行返还的处理恰当，本院对该部分判决予以支持。
综上所述，上诉人长征公司的上诉请求中关于设计费的部分成立，本院予以支持，其他部分上诉请求不能成立，本院予以驳回。上诉人新兴航公司的上诉理由不能成立，对其请求本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律有不当之处，本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国建筑法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民二初字第X号民事判决的第一、二、三、五项；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民二初字第X号民事判决的第四项；
三、云南新兴航钢结构工程技术有限公司于本判决生效之日起一个月内返还昆明长征自动化设备有限公司设计费1万元；
四、驳回昆明长征自动化设备有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及鉴定检测费按一审判决承担。二审本诉部分的上诉费7600元，由昆明长征自动化设备有限公司承担6840元，由云南新兴航钢结构工程技术有限公司承担760元。反诉部分的上诉费2343.93元，由云南新兴航钢结构工程技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向昆明市盘龙区人民法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长蔺以丹
审判员黄某
代理审判员杨茜
二○○九年二月二十日
书记员刘雯
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