上诉人（原审原告）昆明万全房地产经纪有限公司。住所地：昆明市X路X巷X幢底层铺面。
法定代表人张某某，总经理。
特别授权诉讼代理人李世华、梁文彪，云南萃峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）云南天铭实业有限公司。住所地：昆明市X路X号X层615、X号。
法定代表人段某某，总经理。
特别授权诉讼代理人张毅、杜莎，云南云之南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）昆明市城市建设综合开发有限公司。住所地：昆明市菱角塘X组团X幢X楼。
法定代表人赵某某，董事长。
特别授权诉讼代理人张毅、杜莎，云南云之南律师事务所律师。
上诉人昆明万全房地产经纪有限公司（以下简称万全公司）与上诉人云南天铭实业有限公司（以下简称天铭公司）、上诉人昆明市城市建设综合开发有限公司（以下简称城建公司）商品房包销合同纠纷一案，上述上诉人不服昆明市五华区人民法院（2008）五法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭，于2009年2月9日对本案公开开庭进行了审理。上诉人万全公司的代理人李世华、梁文彪，上诉人天铭公司及城建公司的共同代理人张毅、杜莎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认，2004年9月17日万全公司与天铭公司、城建公司签订《房地产项目销售代理合同》，约定天铭公司与城建公司委托万全公司代理昆明市北市区金色维也纳花园商品房销售，委托销售范围：总委托建筑面积为x.52㎡，共计290套住宅，其中小高层住宅220套（销售面积x.2㎡），独栋住宅X幢（销售面积x.90㎡），准确销售面积以最终业主产权登记建筑面积为准；双方以支付定金底价买断销售权的方式进行销售代理即万全公司以双方商定的底价向天铭公司和城建公司支付定金买断委托范围内所有物业的销售权，具体市场销售价格由万全公司自行确定，市场销售价格与双方商定的底价差额部分扣除应纳税费作为销售佣金全部归万全公司所有；双方商定的买断价格以建筑面积计算独栋住宅3900元/㎡，小高层住宅2250元/㎡；商品房销售合同和销售发票由天铭公司和城建公司根据万全公司制定的市场销售价格向购房客户统一签署和开具，市场销售价与双方商定的底价差额部分营业税费由天铭公司和城建公司代扣代缴；销售代理期限自开盘之日起算小高层住宅10个月（以日历天数计算），独栋住宅7个月；万全公司在代理权限内按约定的五个阶段某核销售任务，万全公司最终必须实现委托物业100％的销售完成；单套房屋的销售完成以成功出售为准，成功出售是指购房客户与天铭公司和城建公司签署正式商品房销售合同并支付了首付款，并提供客户办理银行按揭所需的客户资料；万全公司按小高层住宅每套x元（共计x元）、独栋住宅每幢x元（共计x元）向天铭公司和城建公司支付定金x元，万全公司于合同签订后十日内一次性支付定金，天铭公司和城建公司按月根据万全公司实际成功出售情况和数量，双方核定后三日内返还万全公司已销售房屋的定金；万全公司每周定期向天铭公司与城建公司提交《周销售工作报告》；若万全公司连续两个阶段某完成目标考核任务，天铭公司与城建公司可以单方面终止合同，剩余（未售部分）定金天铭公司与城建公司有权不返还万全公司。2004年9月24日万全公司交付天铭公司定金x元。2004年11月22日和24日天铭公司分两次退还万全公司定金x元。2004年12月25日金色维也纳花园开盘。2005年11月24日开庭审理时万全公司陈述城建公司、天铭公司已经将其赶出来，自己进行销售。2006年6月21日云南省高级人民法院对该案作出（2006）云高民一终字第X号终审民事判决书，判决城建公司、天铭公司于判决生效后十日内连带支付万全公司定金x元。2005年9月16日城建公司、天铭公司起诉万全公司，诉请终止2004年9月17日签订的《房地产项目销售代理合同》等，昆明市中级人民法院对该案作出的（2005）昆民一初字第X号民事判决书明确万全公司不存在连续两个阶段某完成目标考核任务的情形，鉴于2005年11月24日开庭审理时万全公司同意解除合同，遂判决城建公司、天铭公司与万全公司签订的《房地产项目销售代理合同》已于2005年11月24日解除。2006年6月12日云南省高级人民法院对该案作出（2006）云高民一终字第X号终审民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另，小高层A区A－0903的合同签订日是2005年11月16日、A区A－0703的合同签订日是2005年11月23日、D区的D－1703的合同签订日是2005年9月8日、D区的D－1203的合同签订日是2005年10月19日、D区D－0803的合同签订日是2005年11月7日、D区D－0703的合同签订日是2005年11月8日、D区D－0603的合同签订日是2005年11月8日、D区D－0503的合同签订日是2005年10月19日，独栋住宅F05、F06、F16、F17、F18、F53、F10的合同签订日分别是2005年11月2日、2005年9月28日、2005年9月25日、2005年9月5日、2005年11月6日、2005年9月5日、2005年10月31日。
原审法院审理认为，2004年9月17日万全公司与天铭公司、城建公司签订的《房地产项目销售代理合同》系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律法规的强制性规定和社会公共利益，依法成立并生效。双方应全面、善意地履行合同义务。合同约定销售代理期限自开盘之日起算小高层住宅10个月、独栋住宅7个月，结合2004年12月25日金色维也纳花园开盘的事实，小高层住宅的销售代理期限届满之日为2005年10月25日，独栋住宅的销售代理期限届满之日为2005年7月25日。而万全公司主张销售佣金中的7套独栋住宅的合同签约日均在独栋住宅的销售代理期限届满之日2005年7月25日后，且万全公司也未提交天铭公司、城建公司签字确认该7套房屋系其销售的相关证据，故原审法院对万全公司主张的7套独栋住宅销售佣金的诉讼请求不予支持。万全公司主张销售佣金中8套小高层中的A区A－0903、A区A－0703、D区D－0803、D区D－0703、D区D－0603的合同签订日均在小高层的销售代理期限届满之日2005年10月25日后，且万全公司也未提交天铭公司、城建公司签字确认该5套房屋系其销售的相关证据，故原审法院对万全公司主张的该5套小高层销售佣金的诉讼请求不予支持。2005年7月26日万全公司诉至法院，其余3套小高层的合同签约日分别为2005年9月8日、10月19日（2套）即双方发生纠纷期间，且2005年11月24日开庭审理时万全公司陈述城建公司、天铭公司已经将其赶出，自己进行销售，万全公司也未提交天铭公司、城建公司签字确认该3套房屋系其销售的相关证据，故原审法院对万全公司主张的该3套小高层销售佣金的诉讼请求亦不予支持。万全公司与天铭公司、城建公司签订的《房地产项目销售代理合同》经终审判决已于2005年11月24日解除，且合同约定天铭公司、城建公司有权不返还万全公司定金的条件即万全公司连续两个阶段某完成目标考核任务不成就，故天铭公司、城建公司应连带返还万全公司剩余的定金x元。昆明市中级人民法院鉴于2005年11月24日开庭审理时万全公司同意解除合同，遂判决城建公司、天铭公司与万全公司签订的《房地产项目销售代理合同》已于2005年11月24日解除。云南省高级人民法院对该案作出判决驳回上诉，维持原判的终审民事判决书的时间是2006年6月12日，万全公司是否主张合同解除后的相关权利只有在收到该终审民事判决书后才能确定，且本案万全公司诉至法院的时间是2008年6月11日，故原审法院对天铭公司、城建公司主张的万全公司诉请返还定金已超过二年的诉讼时效的抗辩不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决：“一、由被告昆明市城市建设综合开发有限公司、云南天铭实业有限公司于本判决生效之日后三日内连带返还原告昆明万全房地产经纪有限公司定金x元。二、驳回原告昆明万全房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，由原告昆明万全房地产经纪有限公司承担8699元，由被告昆明市城市建设综合开发有限公司、云南天铭实业有限公司承担9220元。
上述一审判决宣判后，万全公司向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判由天铭公司、城建公司连带支付万全公司销售佣金x元，诉讼费用由对方承担，事实和理由如下：一、原审判决认定事实和判决结果自相矛盾。其一，原审判决理由不成立。双方合同中并未约定万全公司销售房屋须经双方确认，而是以“客户与甲方签署正式商品房销售合同并支付了首付款，并提供客户办理银行按揭所需的客户资料”为上诉人是否履行义务的标准，上诉人在一审中提交的档案摘抄表证明诉争的房屋已经交纳了款项并办理了产权手续，完全满足合同的约定，上诉人已经履行了合同义务。此外，双方合同没有解除之前，上诉人继续销售房屋是其全面履行合同义务的表现，在2005年11月24日的庭审笔录中城建公司和天铭公司也承认没有证据证明涉案房屋是其自己售出的，且万全公司的陈述也并未说是在何时退出销售，诉状中也未有退出销售之说，只能理解为2005年11月24日退出销售。其二，双方订立的合同是以万全公司支付定金买断销售的方式进行的，万全公司承担了销售中的全部风险，故双方合同中约定在销售代理期间的销售工作均由万全公司负责，天铭公司和城建公司并不参与，在销售代理期间售出的房屋均系上诉人销售，双方在庭审中争议的D区X、1203、1703三套房屋合同均是在销售代理期限届满之日前订立的，应依约支付佣金x元。二、在双方合同解除之前销售的房屋均应支付佣金。除上述三套房屋外，其余诉争房屋均是在双方销售期限届满之后，合同解除之前售出，万全公司认为，在万全公司支付定金之后，诉争房屋的处分权即已属于万全公司，在双方合同未解除之前，天铭公司、城建公司无权处分上述房屋，万全公司继续履行合同无任何过错，且是为防止损失和维护对方利益而进行的，从民法的公平原则看，对方理应支付相应的佣金。
上诉人天铭公司与城建公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销原审判决主文第一项，驳回万全公司的全部诉讼请求，由万全公司承担本案一、二审诉讼费用，事实和理由如下：一、本案中万全公司于2005年7月26日向昆明市中级人民法院起诉，要求天铭公司和城建公司支付销售佣金、返还定金，说明在2005年7月26日之前双方就销售代理事项已发生了严重争议，万全公司认为自己的权利受到侵害，通过诉讼的方式解决双方的纷争。同时在前案诉讼中2005年11月24日万全公司当庭陈述：合同没有继续履行的基础，城建公司、天铭公司已经把我方赶出来，自己销售。这清楚表明，双方的合作关系已彻底破裂，因此在2005年11月24日之前，万全公司就知道或应当知道自己的权利受到侵害，最迟应在2007年11月24日前向法院主张自己的权利，但万全公司直到2008年6月才向法院起诉，因此其诉讼请求已超过法律规定的两年诉讼时效，不应受到法律保护。二、昆明市中级人民法院基于双方当事人对解除合同达成合意，已判决双方的合同关系于2005年11月24日解除，云南省高级人民法院终审判决也并未判定合同关系从判决书生效之日起解除，仍然判决双方的合同关系于2005年11月24日解除，因此一审法院认定诉讼时效从二审判决书下达之日起算的观点是严重错误的。
经二审征询双方当事人对原审判决确认事实的意见，双方均无异议，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，归纳双方的争议问题有两个：第一，涉案的15套房屋是否系万全公司代为销售第二，万全公司提起诉讼是否超过诉讼时效
本院认为，关于双方争议的第一个问题，万全公司认为该15套房屋系由其代为销售，且销售时间是在《房地产项目销售代理合同》解除之前，万全公司理应获取佣金，天铭公司和城建公司主张房屋系由天铭公司和城建公司委托的案外人进行销售，对此，本院认为，万全公司主张其作为房屋的销售方，按常理应当提供房屋由其销售的相应凭据，本案万全公司并不能提供直接的证据证实15套房屋系由其代为销售的事实，而只是根据15套房屋售出的时间在合同解除前，且天铭公司、城建公司不能提供证据证实房屋由他人销售，推断出房屋是由万全公司对外销售，本院认为，在并无证据证实15套房屋由谁经手销售的情况下，仅凭推断不能得出排他的唯一性结论，万全公司应当对此承担举证不利的后果，万全公司无权主张该15套房屋的佣金，一审对此认定准确，本院予以维持。
关于双方争议的第二个问题，天铭公司和城建公司提出诉讼时效抗辩，认为万全公司自述2005年11月24日被赶出销售现场，且合同经法院一审判决已于2005年11月24日解除，故万全公司主张权利的诉讼时效应当自2005年11月24日开始起算，对此，本院认为，诉讼时效是权利人持续不行使民事权利而于期间届满时丧失请求人民法院保护其民事权利的法律制度，本案中万全公司与天铭公司和城建公司在《房地产项目销售代理合同》履行过程中发生争议，曾于2005年7月和9月诉至法院，围绕双方争议的诸多问题，由云南省高级人民法院分别于2006年6月21日和6月12日作出最终认定，万全公司在本案主张的佣金和退还的定金在之前涉诉的诸多问题作出最终认定前，权利的确定和行使权利的方式均存在有待明确的情形，不能因此认定万全公司怠于行使权利，只有在判决作出最终认定之后，万全公司明确知道如何行使权利，也才应自此开始起算诉讼时效，因此，万全公司提起本案诉讼的时间并未超过诉讼时效，一审认定准确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人昆明万全房地产经纪有限公司预交的二审案件受理费x.90元，由其自行承担；上诉人云南天铭实业有限公司与上诉人昆明城市建设综合开发有限公司预交的二审案件受理费x元，由其自行承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若云南天铭实业有限公司与昆明城市建设综合开发有限公司不自动履行本判决，昆明万全房地产经纪有限公司可在本判决规定的履行期间届满后法律规定的期限内向昆明市五华区人民法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长蔺以丹
审判员黄某
代理审判员杨茜
二○○九年三月九日
书记员申开勇
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