原告云南宏怡工贸有限公司。住所地：昆明市X路状元楼X号。
法定代表人康某某，董事长。
特别授权诉讼代理人要伟，诚行法律服务所法律工作者。
一般授权诉讼代理人聂国勇，该公司办公室主任。
被告云南志城房地产开发有限公司。住所地：昆明市五华区X村X号志城家园X号商铺。
法定代表人蒲某某，董事长。
特别授权诉讼代理人柏水生，该公司办公室主任。
特别授权诉讼代理人李亚秋，北京市尚公律师事务所昆明分所律师。
原告云南宏怡工贸有限公司（以下简称“宏怡公司”）诉被告云南志城房地产开发有限公司（以下简称“志城地产”）合资、合作房地产开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告宏怡公司的委托代理人要伟、聂国勇，被告志城地产的法定代表人蒲某某及委托代理人柏水生、李亚秋，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告宏怡公司起诉称：2001年11月13日，原、被告双方就合作开发商品房建设项目签订《房地产项目合作协议书》，约定了各方责、权、利。协议书签订后，原告按约完全履行了自己的合同义务，该合作项目（志城家园小区）已于2003年3月建成完工，商品房部分已全部出售完毕，剩余商铺和车库转入被告名下。根据项目开发经营的阶段核算情况，原、被告双方于2003年6月9日就首次利润分配签订了《协议书》，该协议约定：“此次能拿出来分配的只有人民币三千万元，甲乙双方按1:1分配，各自分得一千五百万元，账上资金先分给乙方（本案原告）”。协议达成后，被告未按约全部履行付款义务，除冲抵原告700万元借款外，尚欠800万元拒不支付，原告找被告多次协商索要未果，为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求判令被告：一、立即支付其欠原告的首次分利款800万元；二、支付自2003年7月30日起至付清欠款之日止按同期银行贷款利率计算的利息；三、承担本案诉讼费。
被告志城地产答辩称：原告虽然与被告签订过房地产项目合作协议书，但原告并未按协议约定向被告投入过投资款，被告的项目投资款是由周俯章支付，双方也没有就利润分配签订过分利协议书，且志城家园项目现在还没有进行最终的结算，债权债务还没有了结清楚，至于周俯章的利润分配事项，其已经与被告进行了结算，所以原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回。
综合双方诉辩主张，本案的争议问题是：原告宏怡公司就其分配分利款的主张是否有确实充分的依据
原告宏怡公司针对其所主张的事实、理由，提交如下证据材料：
一、房地产项目合作协议书，欲证明房地产项目合作的约定事项；
二、出资证明，欲证明原告已完成约定的投资义务；
三、承诺书，欲证明被告按约承诺分配的意思表示；
四、协议书，欲证明首次利润分配的约定；
五、会议纪要，欲证明：（1）决算的意思；（2）原告已以借支形式提取700万元；（3）合作协议仍在履行。
经质证，被告志城地产对证据一、五的真实性没有异议，但不认可证据二至四的真实性，同时对证据二至四签章的时间与印文的先后时间以及印章的真实性提出文检司法鉴定申请。依被告的申请，本院依法委托昆明法医院司法鉴定中心进行文检鉴定，经鉴定机构鉴定后得出结论，送检的该三份材料上所盖的云南志城房地产开发有限公司印文与双方之前认可的印文是同一的，印文与文件内容形成的先后顺序是先有字后盖章。经对鉴定报告质证，双方对鉴定机构资质和鉴定程序均无异议，但被告对鉴定结论的准确性提出质疑，并认为无论最终鉴定结论如何，该三份材料因与之后形成的《会议纪要》、承诺书内容相悖，不具证明力。
被告志城地产针对其答辩理由，向本院提交如下证据材料：
一、2006年7月21日的《承诺书》，欲证明原告所述的2003年6月9日分利的《协议书》并不真实；
二、收款凭证一组，欲证明原告提供的《出资证明》并不真实；
三、关于云南志城房地产开发有限公司X幢X、4、X号商铺产权办理说明、2006年10月13日的《会议纪要》，欲证明合同各方均认可利润分配时间在项目合作结算以后；
四、（2007）云高民一终字第X号民事判决书、（2007）云高民一终字第X号民事判决书、民事裁定书，欲证明志城家园的结算工作无法在短期内完成；
五、协议、关于周俯章与蒲某某双方借款已了结清楚的说明，欲证明康某某无权对周俯章在志城家园项目中所占的相应利润分配比例提出分配要求。
经质证，原告宏怡公司对证据一、三的真实性无异议；证据二认为没有签章，且我方的出资也是通过现金和转账方式，不全是宏怡公司账上划出去；对证据四认为与本案无关；对证据五认为真实性无法核实，且与本案无关。
诉讼中，本院依法对周俯章就本案事实进行了调查询问，周俯章明确陈述志城家园项目中的398万元的投资是由其代宏怡公司支付，合作协议只是一种形式，项目是其找来的，想找人合作采用了合作协议的形式，实际2006年10月13日的《会议纪要》才是三方真实的意思表示，周俯章作为合作项目的财务总监是在该会议纪要签订后才退出合作项目的，之前并未听说过2003年6月9日的《协议书》，在周俯章退出合作后，所有份额交由康某某处理，在退出之前合作项目一直未进行过结算。
本院认为，对双方当事人真实性无异议的证据，本院作为本案诉讼证据加以确认，是否能证明各自主张，需综合全案事实和其他证据加以确定。关于文检鉴定报告，因双方对鉴定资质和鉴定程序均无异议，被告对鉴定结论虽有异议，但并无足以反驳的事实和理由，故本院对该鉴定结论予以采信，根据鉴定结论，原告提供的证据二至四三份材料上的印章确系志城地产公司的印章，并且是先有字后盖章，但该三份证据的证明力能否采信，因直接关系到本案的处理，将在本院认为部分具体加以评述。关于被告提供的证据二，结合对周俯章的询问，可以确认上述款项是由案外人昆明新地实业有限公司支付，该证据的真实性可以确认；关于被告提供的证据四，因系人民法院作出的生效法律文书，对其真实性双方不持异议，其所反映的是涉及本案的合作项目施工款项，与本案具有一定的关联，本院作为本案诉讼证据加以确认；关于被告提供的证据五，因周俯章对此予以了确认，但该两份证据从内容反映，只能反映周俯章与志城地产之间终止合作的事宜，不能得出康某某无权主张周俯章份额的结论。
综合庭审和质证，本院确认以下案件事实：
2001年11月13日，志城地产与宏怡公司就合作开发昆明林钢新村下段X号地块的志城家园项目订立《房地产项目合作协议书》，除双方法定代表人蒲某某、康某某签字外，宏怡公司经办人处有周俯章的签字。合同订立后，依合同约定应由宏怡公司投入的398万元实际由昆明新地实业有限公司支付，该公司法定代表人系周俯章，周俯章确认投入的398万元系代宏怡公司所支付的投入款。2006年2月20日，宏怡公司向志城地产出具《关于云南志城房地产开发有限公司X幢X、4、X号商铺产权办理说明》，内容为：“宏怡公司同意把志城家园X幢X号商铺、X幢X号商铺、X幢X号商铺，合计面积为388.27平方米的3个商铺的产权办理给周俯章同志，待志城家园合作结算后从我方获得的利润当中扣除，包括我方原借志城房地产款项多退少补。并承担过户当中的一切税费及相关费用。”在该说明上，周俯章、康某某作为宏怡公司的代表签字，同年3月16日，蒲某某在该说明上签署“同意办理”的字样。2006年10月13日，蒲某某、周俯章、康某某三人签订《会议纪要》，内容为“根据双方三人签订的合作协议，现志城家园决算同意由宏怡工贸公司康某某清算分配处理，其中包括周俯章所占25％由康某某全权代表处理（共计50％）。原康某某借款700万元和房子以及周俯章原借款等经双方三人决算当中扣除多退少补，待所应收款收回完毕后，决算的原则按双方三人签订的合作协议和国家法律法规处理。”《会议纪要》订立后周俯章退出了涉案的地产开发项目。志城家园项目因涉及工程款未付，曾被昆明源大建筑工程有限公司诉至法院，云南省高级人民法院于2008年6月20日作出（2007）云高民一终字第X号民事判决，判令志城地产支付工程款x.48元及利息。2007年12月25日，志城地产与周俯章订立《协议》，同意将X幢X、4、X号商铺及A区车库131-X号车位过户给周俯章，并明确双方就志城家园项目合作分配已全部了清，双方无任何债权、债务。对此，蒲某某与周俯章还签订了一份《关于周俯章与蒲某某双方借款已了结清楚的说明》。
另，蒲某某、周俯章、康某某曾于2006年7月21日出具《承诺书》，明确“现在之前，我们三人保证绝对不会在任何信笺纸或其他空白纸上加盖云南志城房地产开发有限公司的行政公章和合同专用章。云南志城房地产开发有限公司也绝对没有与任何单位签订过没有法定代表人签字的合同或任何形式的承诺书等。公司所签订所有合同和其他任何形式的协议、承诺等，凡是没有公司法定代表人的签字则一律视为无效。”
本院认为，双方之间通过签订《房地产项目合作协议书》确立了双方合资、合作开发房地产的合同关系，但实际履行过程中，无论是决算原则的确定、在另案中给本院的承诺、还是涉案商铺产权办理等重要事项的决定都是由周俯章、康某某、蒲某某三人共同商定，特别是三人于2006年7月21日给本院的《承诺书》中明确了三人是志城家园项目的合作人，再结合虽然周俯章在《房地产项目合作协议书》中作为宏怡公司的代表，但实际其并非宏怡公司的工作人员的事实，以及周俯章陈述的涉案开发项目是其找来，《房地产项目合作协议书》只是三人合作的一种形式等事实，本院确定，涉案的房地产合作项目实际是由周俯章、康某某、蒲某某三人作为实际合作方，以宏怡公司、志城地产作为形式的合作主体，基于宏怡公司与志城地产的法定代表人分别为康某某和蒲某某，故本案的项目合作实际还有周俯章。项目的合作最终决定权在周俯章退出前应该由三方商定才产生相应的法律效果。
关于本案争议的问题，原告宏怡公司就其分配分利款的主张是否有确实充分的依据本院认为，原告宏怡公司据以主张分利款依据的主要是宏怡公司与志城地产于2003年6月9日签订的《协议书》，该协议第二条载明先拿出3000万元由宏怡公司与志城地产按照1:1比例，各自分得1500万元的内容，对此，志城公司提出异议，认为双方从未签订过该协议，经本院委托文检鉴定，结论为该《协议书》上的印章与志城公司订立《房地产项目合作协议书》的印章印文一致，且是先有字后有章，虽然章是真实的，但证明力并不能为本院所采信，理由如下：一、2003年6月9日的《协议书》欠缺了合作方之一周俯章，不产生相应的法律后果。二、2003年6月9日的《协议书》所记载的内容与周俯章、康某某、蒲某某2006年7月21日的《承诺书》不符，2006年7月21日的《承诺书》明确了志城地产签订的合同没有法定代表人签字的一律视为无效，而2003年6月9日的《协议书》正好没有法定代表人的签字，且这也与双方之间订立的协议惯例不相符。三、2003年6月9日的《协议书》与2006年10月13日的周俯章、康某某、蒲某某形成的《会议纪要》内容相违背，根据该纪要，在结算中多退少补的款项只提及了康某某的借款和房子以及周俯章的借款，如果之前分配过3000万元，在协议中必然有反映，但协议对此并未提及。四、周俯章对2003年6月9日的《协议书》从未听说，周俯章作为合作的一方，且在合作项目退出前一直担任财务总监，如有此巨额分配其不知情并不符合情理。五、根据宏怡公司2006年2月20日出具的《关于云南志城房地产开发有限公司X幢X、4、X号商铺产权办理说明》内容以及涉案工程款2008年6月20日之前仍在涉诉过程中的事实，可以确定志城家园项目尚未进行结算，2003年6月9日的《协议书》确立的结算前先分配3000万元利润的做法与合作惯例相违背，综上，本院对原告宏怡公司提供的该《协议书》证明力不予确认，对原告宏怡公司提供的证据二、三的意见同上。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因原告宏怡公司就其主张并未提供有效证据予以证明，故应由其对此承担不利后果。原告宏怡公司在本案中主张分配分利款的请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告云南宏怡工贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费x元，保全费5000元，由原告云南宏怡工贸有限公司负担；鉴定费2400元，由被告云南志城房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
审判长蔺以丹
审判员罗天惠
审判员黄某
二○○九年四月二十日
书记员申开勇
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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