上诉人（原审被告）昆明消安科技有限公司。住所地：昆明市金星小区西门旁综合业务楼。
法定代表人张某某，董某长。
特别授权诉讼代理人娄建芳，云南有成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）董某某，男，白族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。
特别授权诉讼代理人蒋宏莉，云南天之泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宾川鸡足山风景名胜管理委员会。住所地：云南省大理白族自治州宾川县电信大楼X楼。
法定代表人何某，专职副主任。
特别授权诉讼代理人李正军，云南桑园律师事务所律师。
特别授权诉讼代理人杨顺帆，系宾川鸡足山风景名胜管理委员会职工。
上诉人昆明消安科技有限公司（以下简称“消安公司”）、董某某因与被上诉人宾川鸡足山风景名胜管理委员会（以下简称“鸡足山管委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年7月15日受理后依法组成合议庭，于2009年2月23日公开开庭对本案进行了审理。上诉人消安公司的诉讼代理人娄建芳、上诉人董某某的诉讼代理人蒋宏莉，被上诉人鸡足山管委会的诉讼代理人李正军、杨顺帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认：2003年3月5日，鸡足山管委会与消安公司签订了《建设工程施工合同》，鸡足山管委会将鸡足山金顶寺、祝圣寺消防工程及土石方开挖、回填、管道防冻、防腐等工程的施工、安装工作交由消安公司进行施工。消安公司将董某某聘为上述项目的项目副经理，负责该项目的土建施工部分的施工管理，同时根据公司的授权协助项目经理与建设单位协调处理此工程项目的相关问题。该工程现已完工。鸡足山管委会自2003年3月19日至2004年6月4日，先后共向消安公司、董某某支付工程款人民币x.19元，其中消安公司收取x元，董某某收取x.19元。2007年1月25日，因上述工程纠纷，消安公司将鸡足山管委会起诉到大理白族自治州中级人民法院，要求鸡足山管委会支付工程尾款人民币x.00元。诉讼中鉴定机构对工程造价进行司法鉴定。经鉴定，工程总造价为x.58元，后消安公司撤诉。鸡足山管委会据此认为向消安公司、董某某多支付了工程款x.61元，经催要未果，故诉至法院，请求：一、判令消安公司、董某某返还多收的工程款人民币x.61元，并按银行贷款利率支付2004年起至诉讼时止的利息x.00元；二、诉讼费由消安公司、董某某承担。
原审法院认为：我国法律规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。所谓表见代理，本属无权代理，但因本人与无权代理人的关系，且有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果，对本人产生有权代理的效力。成立表见代理的客观要件是行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系，使相对人相信行为人具有代理权。本案中，消安公司向董某某出具授权通知书，将董某某聘为上述项目的项目副经理，同时明确其职责为“负责该项目的土建施工部分的施工管理，同时根据公司的授权协助项目经理与建设单位协调处理此工程项目的相关问题”。消安公司对董某某授权并不包括收取工程款，但在其出具的授权通知书中却有“协助项目经理与建设单位协调处理此工程项目的相关问题”的表述，加之在本案诉争工程施工过程中，董某某实际负责部分工程的施工管理，基于以上事实和理由，鸡足山管委会相信董某某有权代收工程款，从而将部分工程款付至其名下，董某某收取工程款的行为成立表见代理，由消安公司承担责任。鸡足山管委会向消安公司、董某某实际支付的工程款高于工程总造价，消安公司对多收取的部分承担返还责任。关于利息的问题，原审法院认为，鸡足山管委会与消安公司未就本案诉争工程进行结算，工程造价的明确是通过在大理中院的诉讼中进行的评估，此时方能明确鸡足山管委会超额支付工程款，超出部分利息应当由此时起算。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决如下：“一、被告昆明消安科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告返还x.61元,同时支付自2007年8月25日起至本判决生效之日止的利息(按银行同期利率计算)。二、驳回原告其他诉讼请求。”案件受理费7138元由被告昆明消安科技有限公司承担。
宣判后，消安公司、董某某不服一审判决，向本院提起上诉。
消安公司上诉称：一、作为一审定案证据的鉴定报告程序不合法。接受大理中院委托的鉴定机构是云南银信工程造价咨询有限公司，而作出鉴定报告的是云南博信司法鉴定所，且鉴定报告中鉴定人只有一名，不符合法律规定，鉴定内容也与工程实际情况不符，鉴定机构自认有工程量遗漏或未按约定及签证进行鉴定的情况。故该鉴定结论不能作为定案的依据，而应以当事人各方认可的关于工程结算的证据作为定案依据。二、原审法院认定董某某的行为构成表见代理错误，被上诉人鸡足山管委会支付款项给董某某的行为损害了我方的利益。综上所述，请求二审法院：一、改判昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民二初字第X号判决；二、要求被上诉人承担因诉讼支出的费用。
上诉人董某某表示认可消安公司的上诉理由，并作为上诉人上诉称：一、原审认定事实不清，采信鉴定结论作为定案证据明显不当，在大理中院委托的鉴定中，我方不是当事人，无法发表意见，也无法提供完整的鉴定资料，缺乏充足的鉴定依据，且《关于鸡足山消防工程有关问题请示的答复》表明双方有追加价格和工程追加投资的情形，鉴定结论中特别说明部分却陈述没有考虑特殊的交易方可能追加的价格等因素，故原审法院采用该鉴定报告损害了我方的利益。二、《建设工程施工合同》第六条约定“以审计结算为准”，但实际上本案各方并未就该工程进行结算审计，原审用鉴定结论代替审计结算，违背合同约定。综上所述，请求二审法院：对上诉人董某某承担的土建工程部分重新进行鉴定。
针对上诉人消安公司及董某某的上诉，被上诉人鸡足山管委会答辩称：一、我方依据与消安公司所签订的建设工程施工合同，将工程的施工款支付给消安公司授权的项目副经理董某某是合法有效的，董某某收取的款项依法应当认定为是消安公司收取的。鉴定报告是在大理中院审理时经消安公司提出申请作出的，在一审中消安公司对鉴定程序也未提出任何某议，一审时鉴定人也出庭接受了上诉人的质询，消安公司与我方对于工程款的价款、收支等情况也无异议，因此鉴定报告客观真实，程序合法，应作为认定双方工程造价的依据。二、董某某的行为已构成表见代理，其相应的行为后果应由消安公司承担，至于消安公司与董某某之间的关系应由他们之间另行处理。三、董某某无权就该工程提出鉴定，根据合同的相对性，发包方是我方，承包方是消安公司，董某某仅只是消安公司聘请的项目经理，其要求重新鉴定没有事实和法律依据；四、董某某是本案适格的主体，其作为鸡足山管委会授权的项目经理，收取了款项，根据民法通则关于表见代理的规定，我方起诉董某某有事实和法律规定，其上诉请求以及事实和理由不能成立。综上，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人消安公司针对其上诉请求向本院提交以下证据：一、建筑安装工程预（结）算书五份，欲证明上诉人承包的工程由消防工程和土建工程组成，鉴定报告程序存在问题并与本证据矛盾，不能作为定案依据，工程款至今尚未支付完毕，应驳回鸡足山管委会的一审诉讼请求。二、建筑工程竣工消防验收意见书、工程交接证书；欲证明按照与鸡足山管委会的合同约定，消安公司已按合同约定的施工范围进行了施工并已验收，工程已交付被上诉人。三、电汇凭证，欲证明消安公司曾交过10万元的工程保证金给鸡足山管委会，其中有2万元是董某某所交，说明鸡足山管委会知道并认可消安公司与董某某之间的分包关系。
上诉人董某某经质证后认为，对上诉人消安公司所提交三份证据的真实性均无异议，其中第一份证据表明了鉴定报告未对预结算书中的工程量以及我方与被上诉人就新增项目单项增加进行采纳，我方作为施工方未参与鉴定，鉴定结论不应采用，证据三也表明了我方承建土建工程被上诉人是知道的。
被上诉人鸡足山管委会对于消安公司提交的证据，经质证后认为，对证据一，工程预算书认可的单价是董某某与消安公司在工程结束后自己内部所作的工程结算，因我方认为与实际所作工程不符，才重新作了司法鉴定。对证据二、三真实性无异议，但并不能证明我方认可董某某的分包关系。
上诉人董某某针对其上诉请求向本院提交一份《工程项目及费用对照表》，欲证明鉴定报告中存在鉴定部门擅自更改双方约定的计价方式及工程量，鉴定报告不客观真实。
上诉人消安公司经质证后认为，对该份证据的真实性无异议，并认为鉴定程序存在违法情形。
被上诉人鸡足山管委会经质证后认为，该对照表系董某某单方制作，形式上不能证明鉴定结论中的取价存在问题，且消安公司在一审中对鉴定报告是认可的。
对于上诉人消安公司二审中提交的证据二、三，因上诉人董某某及被上诉人鸡足山管委会对真实性无异议，本院予以确认，而对于上诉人消安公司所提交证据一及上诉人董某某所提交的证据，因与本案缺乏关联性，本院在此不作评述。
经审查，二审确认的事实与一审确认事实一致，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人消安公司及上诉人董某某是否应当向被上诉人鸡足山管委会返还多收的工程款x.61元及相应利息
本院认为，上诉人消安公司与被上诉人鸡足山管委会于2003年3月5日所签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，系有效合同，双方均应按合同约定履行各自的权利和义务。合同签订后，上诉人消安公司出具《昆明消安消防工程有限责任公司项目经理授权通知书》，聘任董某某为宾川鸡足山风景名胜区消防工程项目副经理，并明确其职责为负责该项目土建施工部分的施工管理，同时根据公司的授权协助项目经理与建设单位协调处理此工程项目的相关问题。据此，上诉人董某某在被上诉人鸡足山管委会与上诉人消安公司履行合同过程中的身份应是上诉人消安公司一方授权委托的代表。虽然上诉人董某某与上诉人消安公司主张双方之间系分包关系，并签订过《分包协议》，但双方均未能提交相应证据证明被上诉人鸡足山管委会知晓该工程存在分包关系，被上诉人鸡足山管委会对工程分包的事实也不予认可，且从本案相关证据反映的内容，上诉人董某某是以上诉人消安公司“经办人”“代理人”的名义向被上诉人鸡足山管委会提出拨款申请，这与两上诉人主张的被上诉人鸡足山管委会知晓分包关系的存在也不相符，故上诉人董某某作为上诉人消安公司的授权委托人收取工程款的行为后果应由上诉人消安公司承担。虽然上诉人消安公司认为其未授权上诉人董某某收取工程款，但被上诉人鸡足山管委会在上诉人董某某具有上诉人消安公司项目经理授权通知书的基础上，结合上诉人董某某在涉案工程施工过程中管理行为，在近一年的时间内以上诉人消安公司代理人的名义申请被上诉人鸡足山管委会拨付工程款，对此上诉人消安公司从未提出过异议，故被上诉人鸡足山管委会有理由相信上诉人董某某有权代表上诉人消安公司收取工程款，上诉人消安公司关于上诉人董某某构成无权代理并与被上诉人鸡足山管委会串通，损害其利益的主张，并无证据证实，本院不予认可。而对于上诉人董某某要求对其所作土建工程部分进行司法鉴定的主张，根据合同相对性原则，因其不是《建设工程施工合同》一方当事人，故本院在本案当中不予同意。虽然上诉人消安公司及上诉人董某某对于云博2007鉴字第X号司法鉴定报告的程序和结论均提出异议，对此本院认为，对于该鉴定报告一审法院在庭审时通知了鉴定人出庭，鉴定人对各方当事人的质询进行了答复，二审中，鉴定人又再次针对两上诉人提出的问题进行书面回复，且该鉴定报告是针对消安公司承建的工程项目造价进行的鉴定，消安公司对该鉴定报告在一审时也未提出异议，故一审法院采信该鉴定报告并无不当。根据该鉴定报告，上诉人消安公司及上诉人董某某代消安公司收取的款项已高于工程实际造价，故上诉人消安公司应将多收取的工程款x.61元返还被上诉人鸡足山管委会，并支付相应的利息。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持，上诉人消安公司及上诉人董某某的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7138元，由上诉人昆明消安科技有限公司承担3569元，由上诉人董某某承担3569元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满后法律规定的期限内向昆明市盘龙区人民法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长蔺以丹
审判员黄某
代理审判员杨茜
二○○九年三月二十日
书记员申开勇
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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