上诉人（原审原告）冯某某，60岁。
委托代理人李捷，洛阳市涧西区X路法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）洛阳东方医院。住所地：洛阳市涧西区X路。
法定代表人杨某某。
委托代理人陈某，该院职工。
委托代理人王太忠，河南坤达律师事务所律师。
上诉人冯某某因与被上诉人洛阳东方医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服涧西区人民法院（2007）涧民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，冯某某及其委托代理人李捷，洛阳东方医院法定代表人的委托代理人陈某、王太忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告冯某某2007年8月5日晚不慎摔伤，前往洛阳东方医院治疗，冯某某经被告诊断为：左胫骨开放性粉碎性骨折，左腓骨闭合性粉碎性骨折并腓总神经损伤。当日原告冯某某在被告处住院治疗，2007年8月23日，冯某某要求出院，并委托邓ｘｘ给洛阳东方医院出具出院申请一份，申请内容是：要求出院，出院后的后果自负，与院方无关，出院后医嘱及复诊时候已知，并签字为证。同月24日原告冯某某出院，原告冯某某支付医疗费x.60元。原告冯某某出院后，先后到河科大一附院、二附院进行治疗，共支付医疗费x.61元。原告以被告手术方案错误，导致原告的病情恶化，被告有不可推卸的责任，向本院提起诉讼。本院在审理此案期间，中国科协司法鉴定中心受本院委托，于2008年3月25日，以中国科协司法鉴定中心（2008）医鉴字第X号作出医疗损害赔偿纠纷案司法意见鉴定书，鉴定意见为：洛阳东方医院对被鉴定人冯某某的诊疗措施基本符合医疗常规，但具体执行上存在缺陷，不能排除洛阳东方医院的术中和术后医疗行为与冯某某的损害后果之间有一定的因果关系。河南王城法医临床司法鉴定所接受本院委托，于2008年5月20日，以豫王城司鉴所(2008)临鉴字第X号作出鉴定意见书，鉴定意见为：冯某某之伤残等级为八级。另查明：原告冯某某每月工资为1500元；邓ｘｘ工资每月为1400元：张ｘｘ每月工资为1550元。
原审法院认为，公民生命、健康权依法受法律保护。原告冯某某摔伤后到被告洛阳东方医院救治，因洛阳东方医院对冯某某治疗行为上存在缺陷，导致冯某某伤残的损害后果有一定的因果关系，原告冯某某的损伤，被告洛阳东方医院应当承担相应的责任(即50％)。本院对原告冯某某要求被告洛阳东方医院承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、复印费、邮寄费、伤残补助费、精神抚慰金部分请求予以支持。原告冯某某在被告洛阳东方医院治疗期间，要求出院，并承诺其出院后的后果自负，故原告要求被告承担其出院后在其它医院治疗费用请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告洛阳东方医院承担原告冯某某医疗费7268．30元、住院伙食补助费95元、营养费1425．50元。二、被告洛阳东方医院承担原告冯某某误工费950元、邓ｘｘ护理费700元、张ｘｘ护理费775元。三、被告洛阳东方医院承担原告冯某某交通费681元、住宿费150元。四、被告洛阳东方医院承担原告冯某某鉴定费5000元。五、被告洛阳东方医院承担原告冯某某复印费、邮寄费计100元。六、被告洛阳东方医院承担原告冯某某伤残补助费x。七、被告洛阳东方医院承担原告冯某某精神抚慰金x元。八、驳回原告冯某某其它诉讼请求。以上1-7项，被告东方医院于判决生效后10日内履行完毕。本案诉讼费1575元，原告冯某某与被告洛阳东方医院各承担787.5元。于判决生效后之日交纳。
冯某某不服原审法院判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实基本正确。但判决书中认定“原告冯某某在被告东方医院治疗期间，要求出院，并承诺其出院后的后果自负，故原告要求被告承担其出院后在其它医院治疗费用请求，本院不予支持”严重错误。1、本案二次中国权威的司法鉴定机构确认被上诉人在治疗冯某某存在医疗过错。对此因被上诉人的医疗过失，造成上诉人自我救治费用，被上诉人应当予以赔偿。根据西安交通大学法医学鉴定中心[2007]鉴字第lX号司法鉴定确认：“冯某某为开放性骨折，以后感染的可能性很大，因此，应先缝合伤口，把开放的伤口变为闭合伤口，选择简单的固定方法固定，等伤口愈合后，二期再行内固定手术，这样可以把感染的风险降到最小。中国科协司法鉴定中心确认：“洛阳东方医院对被鉴定人冯某某的诊疗措施基本符合医疗常规，但具体执行上存在缺陷。不能排除洛阳东方医院的术中和术后医疗行为与冯某某的损害结果之间有一定的因果关系。根据以上结论，被上诉人在给上诉人的内固定手术错误。其次，被上诉人没有采取无菌操作。术后也没有控制和及时发现感染、护理不到位，导致上诉人住院二十天手术伤不但没有愈合，在开刀的伤口处流出脓液，而且感染到神经、肌腱组织坏死。已经给患者冯某某的人参权利造成严重损害，但东方医院依然没有采取必要的措施，制止感染的继续发生；再次，上诉人汞属追问东方医院医生对该手术感染如何治疗，医生没有任何救治方案，却得到医生说到院外找偏方对上诉人进行治疗。眼看上诉人的左腿感染严重，被告未采取任何措施。在如不采取治疗措施，可能左小腿难以保住地情况下，迫不得已，上诉人要求转院治疗。属于民法中的自救行为，没有承担民事责任的义务。2、被上诉人胁迫要求上诉人亲属书写的转院免责条款违法，应当无效。首先，被上诉人没有告之上诉人手术后造成感染的真实情况(如前司法鉴定所述)，故意隐瞒手术造成感染的情况，在上诉人迫不得已要求转院时，以不签转院后果自负的书面字据不办理转院手续为要挟，已经构成我国民法通则第五十八条第1款，构成欺诈行为。其次，根据我国合同法第五十三条感到：“合同中的下列免责条款无效：一、造成对方人身伤害的。”故被上诉人的病历中强迫上诉人家属“后果自负”应当无效。再次，才艮据卫生部的部门规章病人转院的规定，医院无权要求病人及家属在病历中书写“后果自负”的规定，该行为没有法律依据，属于形式不合法，当属无效。另外，上诉人东方医院也没有根据卫生部规定对上诉人转院行为办理相关病历的转移手续，再次印证被上诉人是违法强迫申诉人和家属，故意掩盖医疗行为过错，以达到逃避法律责任，该“后果自负”属于以合法形式掩盖东方医院的非法目的(医疗过失责任)，应当无效。3、上诉人现在造成残疾，丧失劳动能力，且至今得不到被上诉人任何道歉和赔偿，为救治手术感染和可能造成截肢的危险，又采取二次手术治疗，住院近一年多时间，疼痛、感染和手术伤害无时不在折磨着上诉人。耗尽的巨额医疗费用，该笔费用应当属于合理的、没有超过限度的自我救治，而其原因基于被上诉人的医疗过失，被上诉人应当予以赔偿。同样，巨额的医疗费和为求得司法救助的诉讼费用，对被上诉人的冷漠和推卸责任，上诉人精神上遭受严重打击，被上诉人应当给予精神损害赔偿，且上诉人要求并没有超过法律的规定，应当予以保护。请求：一、依法维持原审洛阳市涧西区人民法院(2006)涧民三初字第X号民事判决书第三、四、五、六项；二、依法改判原审民事判决书第一项：在原认定医疗费数额上增加医疗费x元、住院伙食补助费1450元、营养费635元。三、依法改判原审民事判决书第二项：在原认定误工费数额上增加误工费4675、邓ｘｘ、张ｘｘ护理费8564元。四、依法改判原审民事判决书第七项：在原认定精神抚慰金数额上增加精神抚慰金x元。五、被上诉人承担本案一切诉讼费用。
洛阳东方医院辩称：一、东方医院在对冯某某治疗过程中，诊断正确、手术及时，诊疗过程符合诊疗护理规范、常规。鉴定结论因果关系不明，不能得出东方医院在本案中有必然过错责任，东方医院依法不承担50%的赔偿责任。(一)、东方医院对冯某某诊断正确。1、左胫骨开放性粉碎性骨折；2、左腓骨闭合性粉碎性骨折伴腓总神经损伤。依据1、外伤后左小腿剧烈疼痛，活动受限；2、查体左小腿肿胀，中下段胫前区有一长约1cm挫裂伤口腿外侧感觉麻木。3、左胫腓骨正侧位x线片示：左胫、腓骨骨折，断端向上移位，畸形。(二)、东方医院对冯某某治疗及时，诊疗过程符合诊疗护理规范、常规。1、因开放性骨折，入院即应用抗菌素预防感染；2、有手术适应症，经完善检查，无手术禁忌症；3、术中先对左小腿胫前的伤口进行冲洗、清创缝合，后切开行4、术后继续应用抗菌素预防感染、维生素族营养神经、密切观察左下肢切口及骨折愈合情况等。5、切口感染发生后即予局部抗感染、加强换药、进行病原学检查，并按病原学检查结果进一步抗感染治疗。(三)、鉴定结论认定东方医院治疗符合医疗规范，对其过错责任只是不排除的推理，因果关系不明，东方医院不应不应承担50%的赔偿责任。
中科协司法鉴定结论认定东方医院治疗基本符合医疗规范，但不
排除有因果关系。这就说明院方治疗符合医疗规范，但导致感染的原因并不一定是东方医院，只是存在着或然性，是否还有其因素存在，如转院后在河科大第一附院是否受到感染或因其他因素感染，上诉人无法证明。加之上诉人自身的特殊病情和特异体质，根据外伤统计学统计开放性骨折感染率为9％左右。所以该鉴定结论并不能证明东方医院—定存在过错责任。用于法庭的证据必须是肯定什么，否定什么，而不是怀疑什么。该鉴定结论推不出东方医院肯定有过错责任的结果，所以东方医院对此不应当承担赔偿责任。但是原审推定东方医院承担50％责任，对此责任认定本身证据不足。上诉人上诉变更原审一、二、七项判决更是于法无据，依法应予驳回。二、上诉人在住院过程中，东方医院充分尊重了患者的知情权和选择权，要求出院是其真实意思表示，不利后果应由上诉人自己承担。1、术前被上诉人详细告知上诉人家属术中、术后可能发生的并发症及手术所需内固定材料的种类、价格，上诉人家在充分知情情况下，同意手术。2、上诉人家属要求出院时，并根据冯某某授权亲属签字后，承诺自行请求出院，事后东方医院不承担任何责任。出院时上诉人充分告知其出院后详尽的注意事项。综上所述，答辩人在对冯某某的诊治过程中无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。鉴定结论因果关；系不明，不能证明东方医院必然有过错责任，而且并不能排除在其它单位治疗过程中的医疗过错责任或因其它因素感染，根据《医疗事故处理条例》及相关法律规定，东方医院在本案中依法承担50％赔偿责任，请求法庭依法驳回上诉人的诉请，维护被上诉人的合法权益。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，2008年3月25日，中国科协司法鉴定中心（2008）医鉴字第X号作出医疗损害赔偿纠纷案司法意见鉴定书，鉴定意见为：洛阳东方医院对被鉴定人冯某某的诊疗措施基本符合医疗常规，但具体执行上存在缺陷，不能排除洛阳东方医院的术中和术后医疗行为与冯某某的损害后果之间有一定的因果关系，原审据此鉴定结论，根据洛阳东方医院过错责任大小，判决洛阳东方医院应当承担相应的责任(即50％)。即对冯某某要求洛阳东方医院承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、复印费、邮寄费、伤残补助费、精神抚慰金部分请求予以支持并无不当。对于冯某某出院后在其他医院的治疗费用，因冯某某在洛阳东方医院治疗过程中，自愿要求出院，并不存在洛阳东方医院隐瞒病情及强迫冯某某出院的事实，故冯某某上诉称出院申请内容是在欺诈的情况下写的，不符合客观事实，其上诉请求东方医院支付其他医院治疗等费用的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费700元，由冯某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王庆喜
审判员王洪涛
审判员许珂
二○○九年八月十八日
书记员许巧红
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