上诉人（一审原告）张某甲，男，1970年出生。
法定代理人张某乙（系张某甲之父），男，1941年出生。
被上诉人（一审被告）济源市人力资源和社会保障局。
法定代表人胡某某，局长。
委托代理人王某，济源市劳动保障监察支队副支队长。
委托代理人毛某某，济源市劳动保障监察支队一大队队长。
被上诉人（一审第三人）济源市永发矿业有限公司。住所地：济源市X镇X村。
法定代表人田某某，总经理。
委托代理人赵宗文，河南艳阳天（略）事务所（略）。
张某甲因与济源市人力资源和社会保障局（原为济源市劳动和社会保障局，以下简称济源人社局）劳动保障监察行政通知一案，不服济源市人民法院（2010）济行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某甲法定代理人张某乙，被上诉人济源人社局委托代理人王某、毛某某，被上诉人济源市永发矿业有限公司（以下简称济源永发公司）委托代理人赵宗文，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：济源人社局2009年7月16日向张某甲作出劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，内容为：你于2009年7月6日投诉在济源永发公司工作期间，该公司未与你签订劳动合同，违反法律规定，要求该公司经济赔偿x元。经其局调查，你于2008年4月份应聘到济源永发公司工作，根据该公司出具的有关证明显示，你在工作期间由于不能胜任工作要求，该公司于2008年7月3日与你解除劳动关系，并支付了你工作期间72天的工资报酬。在调查中发现，你在该公司工作期间，该公司未与你签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，其局根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，已于2009年7月10日责令该公司支付你工作期间42天的双倍工资。而你提出的该公司超出一年未与你签订劳动合同、支付节假日加班工资等要求赔偿事由系你与该公司在劳动关系是否存续期间所发生的争议，不属于劳动保障监察管辖范围。根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议你通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。
一审法院认定：张某甲2008年4月21日到济源永发公司工作，工种是拉煤，双方未签订劳动合同。在张某甲工作期间，张某甲的父亲张某乙于2008年5月22日向济源人社局举报济源永发公司未与张某甲签订劳动合同之事，济源人社局对此未进行处理。2008年7月3日，济源永发公司以张某甲属智力残疾不能胜任工作并影响他人工作为由终止与张某甲的劳动关系，将张某甲送回家中，并同时将张某甲工作72天的工资在扣除借款450元后支付给张某甲的父亲张某乙1300元。2009年7月6日，张某乙向济源人社局投诉，称其儿子到济源永发公司上班做工后已建立了劳动关系，根据法律规定建立劳动关系应同时订立劳动合同，而济源永发公司故意不订立，已过一年还没有订立，违反法律规定，而要求济源永发公司支付其儿子经济赔偿金x元。2009年7月13日，济源人社局对济源永发公司作出的济劳社监字[2009]X号劳动保障监察责令改正决定书，认定济源永发公司未与职工张某甲签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，限济源永发公司于2009年7月21日前支付张某甲2008年5月21日至7月2日42天的双倍工资。济源永发公司未履行该决定书确定的义务，称未履行的原因是张某甲的父亲不愿领。2009年7月16日，济源人社局向张某甲作出劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，将其局已依法责令济源永发公司支付张某甲工作期间42天的双倍工资的情况告知张某甲；同时告知张某甲其提出的济源永发公司超出一年未与其签订劳动合同、支付节假日加班工资等要求赔偿事由系其与济源永发公司在劳动关系是否存续期间所发生的争议，不属于劳动保障监察管辖范围，并根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议张某甲通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。张某甲不服，申请行政复议。2009年10月22日，河南省人力资源和社会保障厅作出豫人社复议[2009]X号行政复议决定书，维持了济源人社局2009年7月16日作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”该法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该法第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动期限内。”本案中，张某甲2008年4月21日到济源永发公司工作，双方未订立书面劳动合同，尽管济源永发公司称当时是在试用期内，但依照法律规定，张某甲从2008年4月21日起与济源永发公司建立劳动关系。济源永发公司在张某甲到其单位工作之日未与张某甲订立书面劳动合同，一个月内仍未与张某甲订立书面劳动合同，其行为是违法的。根据《劳动保障监察条例》第十条规定，“受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉”和“依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为”属于劳动保障行政部门实施劳动保障监察的职责，根据《劳动保障监察条例》第十一条规定，劳动保障行政部门应当对“用人单位与劳动者订立劳动合同的情况”实施劳动保障监察。《劳动保障监察条例》第二十四条规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。”张某甲的父亲张某乙对济源永发公司未与张某甲订立书面劳动合同之事于2008年5月22日向济源人社局进行举报后，济源人社局未及时查处，其行为违法。因济源永发公司已于2008年7月3日以张某甲属智力残疾不能胜任工作并影响他人工作为由终止了与张某甲的劳动关系，故张某甲的父亲张某乙于2009年7月6日向济源人社局投诉后，济源人社局已无法再责令济源永发公司与张某甲订立劳动合同了，但济源人社局应当将这种情况告知张某甲，其没有告知是不当的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”对于劳动关系和劳动合同，该院认为，劳动合同是用人单位和劳动者存在劳动关系的书面凭证，所谓解除或者终止劳动合同即是解除或者终止劳动关系。本案中，济源永发公司是以张某甲不能胜任工作为由于2008年7月3日终止了与张某甲的劳动关系的，但济源永发公司在终止与张某甲的劳动关系时，并没有提前三十日以书面形式通知张某甲，也没有额外支付张某甲一个月工资，故济源永发公司终止与张某甲的劳动关系不符合法律规定的程序。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，济源永发公司在终止与张某甲的劳动关系时，并没有给张某甲出具终止劳动关系的证明，也是违法行为。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”济源人社局未责令济源永发公司向张某甲出具终止劳动关系的证明，即未履行法定职责，是违法的。《劳动保障监察条例》第二十一条规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”张某甲投诉时要求济源永发公司支付赔偿金的事项，系张某甲与济源永发公司之间的争议，依法不属于劳动保障监察的范围。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动者报酬、加班费、或者经济补偿；……：（三）安排加班不支付加班费的。”张某甲在投诉时还要求济源永发公司支付其节假日加班工资，该事项属于劳动保障监察的范围，而济源人社局对此未调查处理，未履行法定职责，其告知张某甲该事项不属于劳动保障监察范围是不当的。综上，济源人社局对张某甲投诉的事项未能完全履行劳动保障监察职能给予处理，其将有些应当由其作出行政处理的事项告知张某甲不属于劳动保障监察范围是错误的。故济源人社局对张某甲作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书行为，程序违法，应予撤销。济源人社局对张某甲投诉的事项应当在一定期限内重新作出具体行政行为。济源人社局的违法行为并没有给张某甲造成实际损害，张某甲要求济源人社局赔偿损失，没有事实依据，不符合有关国家赔偿的规定，该院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目、第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，该院判决如下：一、撤销被告济源市人力资源和社会保障局2009年7月16日向原告张某甲作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书；二、被告济源市人力资源和社会保障局在本判决生效后六十日内对原告张某甲反映的事项重新作出具体行政行为；三、驳回原告张某甲要求被告济源市人力资源和社会保障局赔偿损失的诉讼请求。案件受理费50元，由被告济源市人力资源和社会保障局负担。
张某甲不服一审判决，上诉请求维持一审判决第一、二项，撤销第三项，判令被上诉人济源人社局赔偿经济损失x元。主要理由：其于2008年4月18日应聘到济源永发公司工作，一个月后因该公司拒不签订书面劳动合同，其举报到济源人社局，但济源人社局对违法行为不予制止、处罚，违反了劳动合同法，应支付双倍工资x元、赔偿金x元、罚款x元以及节假日工资1160元，合计x元。
被上诉人济源人社局辩称，其局作出的处理意见事实清楚，适用法律适当，无不当之处。
被上诉人济源永发公司辩称，作为用人单位，其行为是合法的，42天的双倍工资上诉人不领取，不是单位不给。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：济源人社局作为劳动保障行政部门，实施劳动保障监察是其法定职责，用人单位订立劳动合同、遵守工作时间和休息休假的情况，属于劳动监察事项，因此，对张某甲反映的问题，济源人社局建议通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理，不符合《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动保障监察条例》等相关法律法规，其应当作出行政处理，一审法院判决责令济源人社局限期重新处理并无不当。济源人社局在重新处理过程中，应根据用人单位的违法情形、依照相关法律法规规定，决定用人单位是否应当支付张某甲双倍工资、赔偿金以及是否处罚用人单位，上诉人要求济源人社局赔偿双倍工资、赔偿金及罚款，缺乏法律依据。综上，一审判决认定事实清楚、处理结果适当，上诉人的上诉理由不能成立，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长卢新伟
审判员任秀娥
代理审判员聂文峰
二0一一年三月十一日
书记员王某
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