HCMA836/2007
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪及減刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2007年第836號
(原觀塘裁判法院案件2007年第370號)
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香港特別行政區
訴
被告人卓某
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主審法官：高等法院原訟法庭法官湯寶臣
聆訊日期：2007年11月2日
裁決日期：2007年11月2日
判決理由書日期：2008年1月18日
判決理由書
1.上訴人被控兩項罪名，分別為「不小心駕駛」及「在沒有提供樣本以作檢查呼氣測試下沒有提供呼氣樣本以作分析」。
2.上訴人承認不小心駕駛，但就否認另一項的控罪。在審訊後，裁判官裁定上訴人罪名成立，判罰6,000元及停牌6個月。
3.上訴人不服定罪及判罰之裁決，向高等法院原訟庭提出上訴。
4.控方在審訊時傳召了三名證人。第一證人是調查上訴人所涉及交通意外的警員。證人指上訴人在調查期間有向他表示過自己曾在事發前一天飲了數杯酒，不知道為何酒精仍未散去。他在盤問中同意上訴人有面紅現象，但應對正常，他說他記不起是否有聞到上訴人身有酒氣。
5.第二證人是到現場處理事件的交通警員。他描述了他如何使用正常操作的儀器並依足指示向上訴人進行了幾次測試。第四次的測驗結果是上訴人每100毫升的呼氣樣本內含有60微克酒精，於是他拘捕上訴人及進行警誡，並安排上訴人作進一步的測試。
6.第三證人是替上訴人進行俗稱「大機」測試的警長。他有向上訴人解釋程序，也有作過示範如何吹氣，但除了其中一次的測試得到數據外，其餘都祇有「呼氣不足」的顯示。
7.上訴人有選擇作供，也傳召了她的家庭醫生作供。
8.上訴人的主要說法是她當天沒有飲過酒，而她也有跟隨指示去作呼氣。當她知道其中有一次驗到她呼氣有60微克的酒精時，她很震驚。她强調她並非蓄意不去吹氣，她有盡力吹，甚至面都吹紅了都不成功。她說她當時其實相當緊張，呼氣後更感到不適還有作嘔現象。上訴人說她主要是因身體不適及吸煙太多而影響了肺功能。
9.辯方第二證人是註冊化驗師。他負責把上訴人的肺功能測試結果寫成了報告，而結果是「mildrestriction」，即代表呼氣不正常。辯方第三證人是上訴人的家庭醫生。他說明他不是胸肺專科醫生，但他瞭解有關報告的確指出上訴人的肺功能比正常人差，所以影響了測試的效果。醫生亦都解釋了肺力能測試報告的其他內容細節。
10.在考慮過證據後，裁判官認為控方三名證人都是誠實可靠，他接納他們的證供。
11.裁判官提出，辯方不爭議而控方亦已成功舉證事發時上訴人沒有成功提供呼氣樣本作測試，若上訴人要脫罪，她必須在相對可能性下證明她有「合理辯解」不提供呼氣樣本。裁判官裁定上訴人失敗，更提出四點理由以支持這個結論。裁判官認為上訴人及醫生證人都沒有把事實說出，如果上訴人的身體狀況令她不能提供到呼氣樣本，那為何其中一次卻又可以成功又如果上訴人真是在事前一天才飲過酒，那就不可能在第三次的測試中得到有關讀數。再者，裁判官指醫生的證供充滿偏見，又經常迴避問題，甚至表達沒有基礎的意見(見裁斷陳述書第18(1)，(2)及(3)段)。
12.裁判官指出：
「(4)至於辯方呈上被告肺功能測試報告，法庭認為報告結果是否準確完全倚賴被告是否真誠的作出測試，由於我不相信被告證供，因此我亦質疑報告的可靠性，因此我不給予辯方證物D1任何證據比重。再者，即使法庭接納辯方的說法，被告的肺功能比常人差，辯方依然需要提出專家證供以支持因為上述情況，被告因此不能提供呼氣樣本，我認為辯方第三證人根本沒有專業知識作出有關分析，即使法庭相信二人證供，被告依然不能成功舉證。」
13.就判刑方面，裁判官解釋了為何在本案祇判罰款及停牌的原因。
14.上訴人提出了兩點作為上訴理據：
「1.原審裁判司錯誤地把上訴人的舉証責任從只是提供証據基礎(evidentialburden)支持『合理辯解』提升至她必須要在相對可能性下(legalburden)証明有『合理辯解』。
(參裁斷陳述書第18，19段，UK2007Archbold34–66)
2.裁判司錯誤地沒有給予部份控方案情及辯方案情正確考慮：
a.控方三位証人並未見上訴人於事發時有醉酒情況或酒氣，
b.上訴人是否在案發當天或前一天晚上飲了酒或烈酒，
c.上訴人在案發當天的酒精測試表現，
d.証人二違[反]守則在被告人吸煙後五分鐘內進行酒精測試，
e.上訴人的肺功能測試報告結果；及
f.上訴人及其醫生是否可信証人。」
15.上訴人很遲才指派代表律師出庭，而本席也是在聆訊前一天下午時間才收到上訴人的正式上訴理據及書面陳詞。在此之前，答辯人在未收到正式上訴理據前已跟程序呈交了書面陳詞。
16.在閱讀過正式的上訴理據後，答辯人一方公平地通知本席不再反對上訴，主要原因是裁判官在「合理辯解」的舉證責任方面有不當的裁決。
17.本席在考慮過雙方陳詞後，亦同意裁判官在舉證責任方面的表達是有不妥當之處，本席同意上訴人的意見：
「4.雖然裁判司在裁斷陳述書第14段循行提及控方的舉證責任，明顯他忽略上訴人只有evidentialburdentoraisetheissueofreasonableexcuseandoncethatisraised,theprosecutionmustdisproveit.(UK2007Archbold34–66)在衡量辯方証供時，法庭採取門檻太高，以致全面影響證供分析。固然裁判司[官]亦未考慮控方需要反証辯方案情這一點。」(見上訴人書面陳詞)
18.以本案的證據來說，上訴人所作的解釋，可以說是匪夷所思。如果上訴人的肺功能竟然差到不能好好地呼出足夠的一口氣來作測試的話，那她的健康情況應該會是非常惡劣，她是否能夠安全地再駕駛也會是問題。裁判官拒絕接納上訴人的證供絕對是合情合理，但他對「合理辯解」的舉證要求提升至必須要在相對可能性下，則有偏差。
19.基於以上原因，本席已判上訴得直，判罰擱置。
20.上訴人的代表大律師曾向本席申請訟費，但以本案的情況來說，上訴人根本可以一早尋求法律代表協助，但她在很遲的階段才聘請律師，而上訴理據及書面陳詞大綱也是在正式聆訊前一天才呈交到法庭及對方。如果上訴人沒有延誤，答辯人可以一早通知上訴人及法庭不會對上訴抗辯。本席認為訟費之申請應予否决。
(湯寶臣)
高等法院原訟法庭法官
控方：由律政司署理首席政府律師張維新及高級政府律師陳詠嫻代表香港特別行政區。
辯方：由翟氏律師行轉聘水佳麗大律師代表被告人。
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