原告李XX，男，X年X月X日出生。
委托代理人白某新、白某某，河南书剑律师事务所律师
被告卢XX，男，X年X月X日出生。
委托代理人李理博，河南魏征律师事务所律师.
委托代理人郭XX，女，X年X月X日出生。
原告李XX诉被告卢XX为承包经营合同纠纷一案，洛阳市高新技术产业开发区人民法院于2010年9月6日将该案移送本院，本院受理后，向被告送达了起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，依法组成合议庭，于2010年10月11日公开开庭进行审理。原告委托代理人白某新、白某某、被告卢XX及其委托代理人李理博、郭XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李XX诉称：2008年8月1日，原告授权李红斌与被告签订了承包经营合同,原告聘用被告担任金梦沙发制造厂的总经理，保证每年的净利润不低于10万元，被告还应向原告交纳风险抵押金5万元，被告在承包经营期间的利润中按照约定的比例分红，并保证不得私自经营与本企业相同产品和在外做任何兼职，本合同应当定性为承包经营合同。被告担任总经理后，风险抵押金5万元一直拖欠未交，而且沙发厂连年亏损，后来原告发现被告另外开了一家家具制造作坊，将金梦厂的主要技术工人拉走，把大量业务转到其自己的作坊，是金梦厂连年亏损的原因，被告的行为被发现后便离开了金梦厂，没有履行任何的交接手续。被告的行为不但违反了合同的约定，也违反了有关法律的规定，因其所得收入无法考证，原告根据聘用合同，由于被告违约，风险抵押金应当归原告所有，根据合同约定，被告经营期间的前半年利润是实际损失，故被告应按照基本任务净利润的一半对原告进行赔偿。诉讼请求：请求人民法院依法判令被告向原告支付风险抵押金和违约赔偿金共计人民币10万元整；其中风险抵押金5万元，违约赔偿金5万元。
被告卢XX辩称：本案不应当由人民法院主管，原告的诉讼请求应当依法驳回。理由如下：1、原、被告之间是聘用合同关系，不是经营承包合同关系，所谓经营承包合同关系，是平等民事主体之间签订的债务关系。本案被告依据聘用合同，不负有向原告缴纳承包金的合同债务。因此，聘用合同不具有承包的法律特征。原告将本案定性为承包经营合同是错误的。聘用合同属于劳动合同的一种形式，因聘用合同或劳动合同发生纠纷，首先应当由劳动仲裁部门仲裁作为前置程序，未经过仲裁，人民法院没有管辖权。2、原告诉求10万元包括两个部分，风险抵押金5万元，违约赔偿金5万元均不能成立。首先，风险抵押金是属于实践性合同，风险抵押金合同生效与成立的时间是交纳风险抵押金的时间。本案原告在履行聘用合同的过程中，被告没有交纳风险抵押金。现原告追诉要求被告交纳风险抵押金没有法律依据，应当予以驳回。其次，在劳动合同关系中，签订风险抵押金是违法的，即使交纳也是无效。违约赔偿金5万元不能成立，也应当驳回。本案被告按照聘用合同不负有向原告交纳金钱的基本债务，双方之间没有债务关系。原告要求被告承担所谓的经营损失5万元没有合同依据，更无法律依据，应当驳回。3、本案聘用合同没有全面实际履行，被告担任原告公司的总经理一年即被免职，后担任业务员，因原告拖欠被告工资，2009年底被告辞职。原告诉称被告在履行聘用合同期间违反同业竞争没有事实依据。同时，原告诉状中引用《公司法》也属错误，原告是个体工商户，不是企业法人，其引用《公司法》来追究被告的责任本身就是错误的。综上被告认为，本案双方的聘用合同关系应当是劳动合同纠纷，案由应定为聘用合同纠纷，原告未经劳动仲裁前置，提起诉讼违法。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当驳回。
根据原被告的诉辩意见，归纳争议焦点为：1、双方签订的合同性质如何定性2、原、被告双方对合同的履行是否存在违约行为哪一方违约应当承担什么样的民事责任
经审理查明：2008年8月1日，金梦沙发厂（甲方）与卢XX（乙方）签订聘用合同一份，约定：…合同期限从2008年8月1日至2013年12月31日；…乙方拥有对甲方的独立经营权，乙方的正常经营，甲方投资人不得干涉。经营事项应报甲方核准，经营过程中的大宗固定资产购进和处置须经甲方投资人同意；…乙方连续亏损六个月以上、或未完成年基本任务甲方投资人有权终止合同，若经甲方投资人事先同意的战略性亏损除外，但甲乙双方应承担相对应的风险；…乙方在法定范围内对甲方有独立的经营权，并承担法定范围的相关责任；乙方年基本任务净利润为10万元；乙方应向甲方交纳风险抵押金5万元（对于该条双方在其他约定2中以保证金的名义对其进行了详细解释，即乙方在经营前期获取分红的50％分红时不得支取，直至累积够5万元并做为乙方的经营保证金，在合同期满时方可支取。）…11、乙方在管理过程中因管理不当所造成的损失按总经理职责处理…违约责任。在合同有效期内，乙方随意辞职，经营保证金没收，并赔偿因此给甲方带来的一切损失。甲方如不按期兑现乙方的收益，乙方对甲方拥有未兑现金额三倍的追偿权。在乙方正常经营的情况下，甲方随意解雇乙方，须赔偿乙方现金10万元。如果因为市场原因，导致甲方无经营价值，可协商终止合同…争议解决方式。对违约行为若双方协商不成，可凭此合同向人民法院提出诉讼。
另查明，金梦家具制造厂在2009年1月至2009年8月基本处于亏损状态，该厂2009年8月的财务报表显示的累计亏损额为x.42元。
还查明，2010年1月23日，被告卢XX仍然以原告员工（报销人）的身份报销有关费用。
本院认为:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；合同的性质，应当以合同的内容等元素进行综合判定；合同的当事人应当全面、适当的履行合同内容，否则就要承担相应的违约责任。关于本案所涉合同的性质，双方约定的争议解决方式为双方可以凭此合同向人民法院提起诉讼，再加上合同中有关权利义务、违约责任等实质性内容的规定，以及向洛阳市高新技术产业开发区人民法院法院提出管辖权异议而导致本案移送到我院的原因也只是“被告居住地在涧西辖区内”，被告当时并没有对合同的性质提出质疑，更没有提出因合同的性质问题所导致的该案不属于人民法院主管的意见，所以综合几方面的因素，本院确认本案所涉合同属于承包经营合同，属于人民法院主管；关于双方对合同的履行情况，本案在审理过程中，由于原告以对己方不利为由拒绝提供其掌握的被告在原告处作为总经理（承包人）行使有关经营管理职责的证据，对于被告提出的其于2009年8月就被原告剥夺总经理职权，即原告终止了双方的合同的意见，本院予以采纳，同时，对于被告自认其在被剥夺总经理职权后仍然以业务员的身份在原告处工作的事实，本院也予以确认，上述事实说明其对原告采取的有关措施予以认可，根据双方在合同中关于权利义务的第五项内容的约定，结合原告提交的有关原告经营业绩的相关证据的相互印证，本院认为，原告终止合同的行为符合双方之间的约定；关于违约责任的承担问题，根据双方合同的约定，只有在被告不能完成合同中约定的业绩目标的前提下，原告才能单方终止合同，本案中，被告对原告单方终止合同的行为没有提出法律意义上的异议，说明其在合同终止之前的经营管理行为是失当的，从现有的有关财务报表来看，原告在2009年1月至8月担任金梦家具厂总经理职务期间，金梦家具厂基本处于亏损状态，在原告解除合同的当月，金梦家具厂的当年累计亏损额已经达到x.42元，上述内容充分说明了被告的承包经营行为不但没有按照合同的约定为原告带来效益，反而造成了一定的损失，应当承担相应的违约责任；关于风险抵押金x元的问题，双方在合同中明确约定了其生成方式，即从分红中扣减，而目前的实际情况是，该笔款项并不存在，原告无法行使风险抵押金的扣减权利，但风险抵押金的作用是对正确履行承包合同的一种保证，被告未能依约履行承包合同，在合同中违约金的计算方法不够明确，而风险抵押金x元的约定较为清楚的情况下，可以合同中约定的风险抵押金来承担违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十五条之规定，判决如下：
一、被告卢XX向原告李XX支付违约金x元整；
上述义务于判决生效后十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理，即若逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告李XX的其他诉讼请求。
本案受理费2300元，由原告李XX负担690元，被告卢XX负担1610元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审判长董相均
助理审判员刘朋涛
人民陪审员肖涛
二0一一年二月一日
书记员师利锋
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