上诉人（原审被告）张某甲，男。
委托代理人王某某。
被上诉人（原审原告）张某乙（又名张X），男。
委托代理人张某丙、刘某。
被上诉人（原审被告）程某某，男。
上诉人张某甲因雇员受害赔偿纠纷一案，不服汤阴县人民法院（2008）汤民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张某甲及其委托代理人王某某，被上诉人张某乙的委托代理人张某丙、刘某到庭参加诉讼。被上诉人程某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年8月15日被告张某甲与原告等13人乘汽车到山西省盂县X镇，为被告程某某拆除旧房子，建造新房。2007年9月4日上午7时左右，原告及张水希、郝某龙等3人在施工过程某，因墙体侧翻，被埋在墙下边而受伤。原告受伤后，被被告张某甲及其安排的人员送往山西省盂县第一人民医院治疗。因伤情严重，当天又被送至山西省阳泉市第一人民医院抢救，于2007年9月19日好转出院，住院15天，支付医疗费x.77元（该费用系被告张某甲支付）。该医院2007年9月19日的诊断证明显示原告的伤情为：1、急性闭合性颅脑损伤，右侧脑挫裂伤，脑内血肿；2、T12压缩性骨折伴双下肢完全截瘫；3、多发软组织损伤；4、右第10肋骨骨折。根据原告的申请，经原审法院委托安阳民众法医临床司法鉴定所鉴定：张某乙第12胸椎压缩性骨折致完全性截瘫双下肢肌力≤2级，该伤情已达工伤2级伤残；张某乙脑挫裂伤后无功能障碍，该伤情已达工伤9级伤残；张某乙右第10肋骨折，该伤情已达工伤10级伤残。张某乙后期医疗费每年约需3000元某右；一般情况下应有2人对其进行护理。原告支付鉴定费1000元。2007年11月10日原告的委托代理人侄媳妇刘某，与被告程某某签订协议。该协议内容为：被告张某甲与被告程某某双方现就2007年9月4日在水车湾村为被告程某某建房时因墙翻砸伤原告一事，经双方协商，达成如下协议：一、基本情况被告程某某私房交给河南建房队承建，因当时无图纸，双方边协商边建房，因双方对安全隐患考虑不周，造成了以上事故，原告受伤后已支付医疗费x元，现下肢瘫痪。二、经双方及建房队张某甲共同协商，除已支付的医疗费外，再付给原告x元，其中被告程某某承担50％的责任，再出x元，建房队承担30％的责任，再出x元，该事故一次性了结，互不追究责任。三、被告程某某于2008年1月1日前付清，由张某甲前来追要，如违约将走法律程某。被告张某甲作为证明人在该协议中签了名。协议签订后，被告程某某按协议约定给付原告x元，被告张某甲未履行该协议。原告以被告张某甲没有按协议履行，协议显失公平，且其存在重大误解为由，请求撤销该协议第二项。对此，被告张某甲同意。另查明，根据案件审理的需要，原审法院于2009年8月4日就农民工组织的建筑队建民房是否一定要求具备相应的建筑资质咨询了汤阴县建工局。建工局的答复为：根据国家建筑法和河南省建筑市场的相关规定，凡从事建筑业的单位和个人，必须具备国家建设部发放的相应资质等级证书，不具备此条件的不准进入建筑市场。原告及被告张某甲对此答复均不持异议。再查明，原告在山西打工时每天工资45元，原告购买轮椅支付400元。至原审第二次庭审前原告的医疗费用共计x.76元。
原审法院认为，原告在受雇佣期间遭受人身损害，作为雇主的被告张某甲应当承担赔偿责任。由于原告与被告程某某之间未形成雇佣关系，所以，被告程某某勿需在本案中与被告张某甲承担连带赔偿责任。虽然原、被告达成了调解协议，但签订该协议时原告并不知道其已构成2级伤残，应认定原告在与两被告签订该协议时存在重大误解，且该协议又显失公平，因此，原告请求撤销该协议第二项内容的理由正当，依法应予支持。原告作为完全民事行为能力人，应当预见自己的行为可能造成损害的后果而疏忽大意或轻信能够避免，以致造成其人身损害，其应当承担部分责任。参照原告与两被告签订的协议中的责任划分，原告自负20％的责任。原告要求的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、后期治疗费、鉴定费，应以法院确定的数额为准。被告张某甲辩称的其未承包被告程某某的建房工程，与原告未形成雇佣关系，原告受伤是自己造成的与其无关的理由，缺乏事实根据和法律依据，不予采信。虽然被告张某甲系转包山西省盂县侯俊林的工程，但原告未要求侯俊林承担赔偿责任，被告张某甲也未主张侯俊林应承担赔偿原告的责任，因此，不宜追加侯俊林作为被告参加诉讼。被告张某甲承担赔偿责任后，如果其认为原告与侯俊林形成雇佣关系，可行使追偿权。被告程某某经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。被告张某甲、程某某已支付的费用应予扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、撤销原告张某乙的代理人刘某于2007年11月10日与被告张某甲、程某某签订的协议书第二项；二、被告张某甲于本判决生效后10日内，赔偿原告张某乙医疗费x.76元、误工费x元、护理费x元、交通费3000元、住院伙食补助费1030元、营养费1800元、残疾赔偿金x元、后期医疗费x元、残疾辅助器具费400元、精神损害抚慰金x元、鉴定费用1000元，共计x.76元某80％，计款x.60元（扣除被告张某甲已支付的x元、被告程某某已支付的x元，被告张某甲应再赔偿原告张某乙x.60元）。一审案件受理费8060元，由原告张某乙负担3260元，被告张某甲负担4800元。
张某甲不服原审判决，向本院上诉称：1、根据张某乙及法院调取证据可以证明，侯俊林作为程某某房屋的承包人，应依法追加其为共同被告参加诉讼，本案程某严重违法；2、上诉人与张某乙均为合伙人在外打工，并非雇佣关系，真正的雇主是侯俊林，受益人是程某某。由于上诉人与张某乙是邻居，又一块在外打工，才跑前跑后为其治疗；3、2007年11月10日的协议是张某乙和程某某真实的意思表示，不应撤销；4、2007年11月10日的协议以及法院对张某丁、张水希、郝某某的调查笔录不能作为认定案件事实的依据。请求二审法院撤销原审判决，驳回张某乙要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求或发回重审。
张某乙答辩称，上诉人在上诉状中也自认自己是十几个打工者的领头人，结合其他证人证言及法院调查笔录，证明上诉人和张某乙之间存在雇佣关系，与侯俊林无关，被上诉人在不知自己病情的情况下所签的调解协议属于重大误解，按照法律规定应予撤销。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法维持。
程某某未答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，关于张某乙与侯俊林之间是否存在雇佣关系的问题。上诉人称其与张某乙均为合伙人在外打工，并非雇佣关系，真正的雇主是侯俊林，并提供侯俊林出具的书面证明，以此证明张某乙与侯俊林之间存在雇佣关系，但侯俊林当庭陈述其未雇用张某乙。当询问侯俊林，是以当庭陈述为准还是以书面证明为准时，侯俊林也未予明确回答。上诉人也不能提供其它有力的证据证明张某乙与侯俊林之间存在雇佣关系。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张某乙与张某甲是否存在雇佣关系的问题。原审法院调查程某某时其称张某甲是从侯俊林处清包诉争工程;张水希、郝某某、张某丁、元某某、张某戊等人均证明都是给张某甲干活；而事实上，张某乙也是随张某甲到山西打工，打工期间的工资由张某甲负责支付，工作由张某甲负责安排，张某乙受伤后的治疗费用也是由张某甲支付。另外，2007年11月10日的协议中所陈述的事实也可以证明上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系。综上，原审认定张某乙与张某甲存在雇佣关系并无不当，本院予以采信。关于2007年11月10日的协议中协议第二项是否应撤销的问题。首先，上诉人与被上诉人签订赔偿协议时，虽就赔偿数额达成一致，但张某乙治疗尚未终结，协议中议定的赔偿数额与实际产生的损失存在很大的差距，由此造成了协议内容在事实上的显失公平。其次，上诉人系被上诉人的雇主，与被上诉人之间处于相对强势和主动位置，而被上诉人作为迫切需要得到赔偿的一方，处于相对弱势和被动的位置，此时所订的协议，使被上诉人处于不利的境地。而上诉人作为被上诉人的雇主，本应对雇员的损害承担无过错的赔偿责任，现通过签订赔偿协议减轻了自身的赔偿责任，上诉人应对不存在显失公平的情形承担举证责任。上诉人不能提供证据排除在订立协议时有利用自身优势致使双方权利义务明显违反公平原则的情形，则应当认定双方所订立的协议显失公平。故原审判决撤销协议第二项关于赔偿数额部分，并无不当，本院予以维持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人作为雇主，应对张某乙在受雇期间造成的损害承担赔偿责任。关于本案是否遗漏当事人的问题，张某乙是以与张某甲形成雇佣关系为由请求其承担赔偿责任的，根据合同相对性原则，侯俊林不是张某乙与张某甲雇佣关系中的当事人，原审未追加其参加诉讼，程某并无不当。上诉人张某甲承担赔偿责任后，如果其认为其与侯俊林之间形成雇佣关系，可行使追偿权。被上诉人程某某经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。原审认定事实清楚，适用法律正确，程某并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8060元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长郭鲁训
审判员武丽霞
代理审判员王某勇
二0一一年二月十四日
书记员马威
安法网X号
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