河南省高级人民法院
民事判决书
(2002)豫法民一终字第X号
上诉人(原审原告)郑州市金盛劳务有限公司。
法定代表人史某某，经理。
委托代理人王富安，开封地依律师事务所律师。
委托代理人李富明，河南言正律师事务所律师。
上诉人(原审被告)山西省路桥建设总公司。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人韩琳，郑州得益律师事务所律师。
郑州市金盛劳务有限公司(以下简称“金盛公司”)、山西省路桥建设总公司(以下简称“山西公司”)因拖欠劳务费纠纷一案，均不服开封市中级人民法院(2000)汴民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金盛公司法定代表人及某委托代理人王富安、李富明，山西公司的委托代理人韩琳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告金盛公司诉称，1999年4月山西公司商开高速公路NO.16标项目经理部将商开高速公路NO.16标K182+450—K183+536.5段路基填方及机械碾压工程交给我方组织施工。我方按图纸设计，保质保量按时完成各项任务。山西公司在结算时不按双方约定的国家预算单价(18.6元)结算，少算工程款（略）.50元，并且少算土方量4237.97立方米，计工程价款（略）.24元；又擅自多扣我方台背土方量2074立方米，计工程价款（略）.40元。我公司按山西公司的要求，于1999年4月14日进驻工地后，因山西公司不具备施工条件(没有土源)，直到1999年6月18日才开始施工，误工长达两个月之久。给我公司造成损失达（略）.31元。同时，按商开高速公路施工图纸设计要求和有关规定对K182+450—K183+536.5段进行了地基处理，山西公司应增补土方3851.48立方米，计款（略）.53元。另，山西公司还欠我公司工程款（略）.07元。综上，因山西公司不履行协议，任意违约，致使我公司遭受重大经济损失，为维护我公司的合法权益，请求法院依法判令山西公司归还所欠工程款（略）.05元及滞纳金，依法承担一切诉讼费用。
山西公司口头答辩称：双方之间不存在任何合同关系，不存在权利义务关系。金盛公司的主张没有事实根据。双方不存在协商价格事实。金盛公司主张按机械台班费计算价格不符合法律规定。台班费是定额，而不是完成量定额。预算价属定价不能更改。金盛公司的计算方法没有依据。
原审查明：山西公司与河南省交通厅于1999年元月8日签订商丘(省界)至开封高速公路施工NO.16标合同，由山西公司承包实施商丘至开封高速公路NO.16标工程。1999年元月26日，山西公司成立“山西省路桥建设总公司商开高速公路NO.16标项目经理部”(下称项目经理部)，具体负责商丘一开封高速公路NO.16标段项目实施。项目经理部将NO.16标K182+450—K183+536.5段路基填方及机械碾压工程交给金盛公司施工。双方没有签订书面协议。金盛公司如期保质保量完成工程。双方因工程量及单价结算协商未果，金盛公司起诉至法院，要求判令山西公司支付其工程款、误工损失（略）.05元及滞纳金。
审理中，原审法院委托开封市中级人民法院司法技术处对金盛公司施工量进行司法鉴定，结论为：耕地填前夯(压)实土方量为3668.59立方米，路基土方量为（略）.73立方米。关于每立方米土方单价双方认可按山西公司中标价21.68元扣除有关费用计算。应扣费用包括：(1)每立方米购土价，根据山西公司提交四份取土用地协议书综合计算为每立方米3.5元。(2)利润率4%、税金率3.41%、管理费率3.65%为国家相关规定，双方当事人认可。(3)质量保证金3%、保留金5%为山西公司与河南省交通局签订承包合同时约定。上述三项共计扣除7.63元，金盛公司完成每立方米土方量的劳务报酬为14.05元。
金盛公司提供的民用住宅租赁协议签订时间为1999年5月14日，不能支持其1999年4月14日进驻工地的主张。李元善虽出具证言，但未出庭作证，且证言内容与租赁协议相矛盾，对该证言不予采信。针对开工时间金盛公司提交时间为1999年6月18日领料单一份，法院调取的山西公司机械领用油表中显示金盛公司领油时间最早为1999年6月11日，金盛公司关于进驻工地机械及人员数量没有相应证据支持。
另查明，山西公司已付给金盛公司劳务费（略）元，金盛公司从山西公司领取机械用油料折价（略）.43元，共计（略）.43元。
原审认为，项目经理部将商开高速公路NO.16标K182+450—K183+536.5段路基填方及机械碾压工程交付金盛公司施工，金盛公司按照有关质量标准如期完成工程，山西公司理应支付其相应的劳务报酬。因双方没有订立书面合同，遵照《民法通则》公平、诚实信用原则，参照山西公司承包合同及有关工程定额计算标准，山西公司应按每立方米土方单价14.05元(中标价21.68元减去应扣费用7.63元)支付给金盛公司。依据开封市中级人民法院司法技术处鉴定结论，金盛公司完成耕地填前夯(压)实土方量为3668.59立方米，路基土方量为（略）.73立方米(涵洞、中桥及台背均已扣除)，总计（略）.32立方米。山西公司应付金盛公司劳务费（略）.70元。扣除已经支付的款项（略）.43元(含领油料折款)，山西公司还应付给金盛公司劳务费（略）.27元。
耕地填前夯(压)实土方量3668.59立方米是按照商开高速公路NO.16标施工图纸计算，山西公司主张金盛公司路基填土从原地面算起，但其提交的商开高速公路工程建设第三监理代表处三监字(1999)X号文件注明按原设计图提供的高程施工。故山西公司应按规定增补金盛公司3668.59立方米土方量。
山西公司主张中标价21.68元中还应扣除上缴总公司管理费3%、上缴分局管理费1.5%及试验、检测费用1元。因总公司、分局管理费均为其内部规定，不符合法律规定，试验、检测费用1元也未能提供相关证据，故其主张不能成立。
金盛公司的误工损失，由于双方没有进驻工地、开工日期的书面约定，山西公司对金盛公司的主张不予认可。金盛公司也未提交其人员、机械设备数量的相关证据。但根据金盛公司提交租房协议、法院调取的山西公司机械领用油表，其进驻工地时间距开工时间相差近一月(工程用油由山西公司供应，第一次领油时间可视为开工日期)，金盛公司的误工损失实际存在。根据公平原则，酌定金盛公司误工损失为6万元。山西公司应支付金盛公司以上误工损失。故而判决如下：本判决生效后十日内，山西公司支付金盛公司劳务费、误工损失（略）.27元及利息(自2000年9月28日起至本判决限定还款之日止，以（略）.27元为基数的同期贷款利率计算)，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回金盛公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由金盛公司负担4987元，山西公司负担（略）元，诉讼保全费6500元，鉴定费（略）元由山西公司负担。
一审判决后，双方均不服，向本院提起上诉。金盛公司上诉称，1、双方约定的单价为山西公司中标价扣除4%的法定利润、3.41%的税金、3.65%的管理费后每立方单价为18.60元，原审按每方14.05元计付劳务费没有依据。原审判决山西公司从我公司起诉之日支付利息有失公正，山西公司支付劳务费的时间应当是2000年6月3日交工时间，而不是起诉时间。2、我公司由于山西公司未能及时提供土源，机械设备和人员处于长期待工状态、误工长达两个月之久，直接损失24万元，原审按一月误工计赔6万元不妥。请求撤销原判。改判山西公司支付我公司劳务费（略）.1元，自2000年6月3日起计付滞纳金，赔偿误工损失24万元。山西公司不服原判，向本院提起上诉称，1、原判决认定的诉讼主体有误，金盛公司与山西公司之间不存在任何合同关系，亦不存在任何实际发生的权利义务关系，当时要求承揽部分土方工程的是史某某个人，而不是金盛公司。2、本案争议的内容属已终结的法律关系。史某某承揽的土方工程完成后，曾多次到山西公司处进行工程决算，经过双方丈量、计算、核实，双方一致认可总工程量为（略）立方米，每立方米土方按约定的8.50元计算，山西公司实际应付款为（略）.50元，此有双方签定的工作任务单为据，原审判决的土方量有误，认定的单价难以让人接受，每立方米土方单价在工作任务单上有记载。3、原审判令山西公司支付金盛公司酌定损失6万元，有失公正。请求二审法院依法予以改判。
经审理查明的事实与原审基本一致。
另查明，二审审理期间，山西公司提出重新鉴定的申请，本院委托河南省建筑工程标准定额站对商开高速公路NO.16标段K182+450—K183+536.5段路基填方及机械碾区工程劳务费用进行了鉴定，双方认可土方量为（略）.36立方米，鉴定结果，每立方米土方单价为12.51元，劳务费用鉴定结论为（略）.61元。又查明，一审审理期间金盛公司为证明该工程是由其施工的，向法庭提出工作任务单一份，该工作任务单上计价争价一栏中证明为8.50，对该份证据，在原审质证时，山西公司未予认可。山西公司向原审法院提供的建筑安装工程土方量计算表一组证据中，证明平均综合单价为12.89元。
本院认为，1999年4月山西公司商开高速公路NO.16标K182+450—K183+538.5段路基填方及机械碾压工程交付金盛公司施工，金盛公司按照有关质量标准如期完成工程，该事实清楚，山西公司应当支付其相应的劳务报酬。因双方没有签订书面协议，在完成工程土方量，及土方单价问题上产生分岐，经过一审法院和二审法院委托鉴定，双方在二审鉴定期间，对完成土方量达成一致意见，即（略）.36立方米，对此本院应予认定。但是在土方量的单价问题上仍不能协商一致，鉴定机关按照定额标准给出的结论是每立方米土方每价为12.51元。鉴于双方在原审时均向法庭提交过能够说明土方单价的证明材料，根据公平原则，采两个数据的平均数为宜即(8.50元+12.89元)÷2为10.695元，因此，山西公司应支付金盛公司的劳务费为（略）.25元，扣除已经支付的款项（略）.43元(含领油料折款)山西公司还应支付金盛公司劳务费（略）.82元。金盛公司上诉称每立方米按18.60元计价的请求无事实及法律依据，本院不予支持，山西公司上诉称按每立方米8.50元计价的请求，该理由证据不力，本院不予支持，金盛公司上诉称其误工损失长达两个月，24万元，无充分的证据证明，该上诉理由不能成立，原审根据其进驻工地租房至第一次从山西公司领油料的时间，确定为其误工期间，合乎事实，并酌定其误工损失的6万元并无不当，山西公司上诉称金盛公司存在误工情况的理由，与事实不符，该上诉理由本院不予支持。关于劳务费的利息问题，因双方没有书面合同，金盛公司在起诉时又未明确要求计算时间，现要求山西公司应从2000年6月3日计付利息的理由不足，本院不予支持。关于金盛公司的主体资格问题，山西公司认为，金盛公司不具有本案的主体资格。经查，金盛公司与山西公司没有签订书面合同，但是双方是商订有口头协议，史某某与山西公司的口头协议应当视为是金盛公司的行为，山西公司的此上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，山西公司的部分上诉理由成立，原判决应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持开封市中级人民法院(2000)汴民初字第X号民事判决第(二)项；
二、变更开封市中级人民法院(2000)汴民初字第X号民事判决第(一)项为：本判决生效后十日内，山西公司支付金盛公司劳务费、误工损失（略）.82元及利息(自2000年9月28日起至本判决限定还款之日止，以（略）.82元为基数的同期贷款利率计算)，逾期加倍支付迟延履行期间的债务。
一审案件受理费（略）元，由金盛公司负担6647元，山西公司负担（略）元，诉讼保全费6500元由山西公司负担。鉴定费（略）元由山西公司负担（略）元，金盛公司负担5000元。二审案件受理费（略）元由金盛公司负担（略）元，山西公司负担6647元，鉴定费（略）元，由金盛公司负担（略）元，山西公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长刘某
审判员杨万松
代理审判员周志刚
二○○二年二月十九日
书记员田伍龙
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