再审申请人（原审被告）河南省新乡市农业科学院，住所地新汲路X号。
法定代表人张某甲，院长。
委托代理人牛鸿江，河南中原法汇律师事务所律师。
委托代理人马某某，该单位职员。
被申请人（原审原告）新乡市天隆房地产有限责任公司，住所地新乡市X路卫滨区人民政府院西三楼。
法定代表人赵某某，经理。
委托代理人韩成亮，河南贤明律师事务所律师。
委托代理人张某乙，男，X年X月X日出生。
再审申请人（原审被告）河南省新乡市农业科学院（以下简称农科院）与被申请人（原审原告）新乡市天隆房地产有限责任公司（以下简称天隆公司）建设工程合同纠纷一案，天隆公司于2006年1月13日向本院提起诉讼，本院于2006年1月13日作出的（2006）红民二初字第X号民事调解书已经发生法律效力。2007年2月6日，农科院以（2006）红民二初字第X号民事调解书违背法律禁止性规定，违背调解必须合法的原则，向本院申请再审，本院于2007年2月6日作出（2007）红民再字第X号民事裁定书，裁定依法另行组成合议庭进行再审，再审期间中止原调解书的执行。2007年12月5日我院作出了（2007）红民再字第X号民事判决书，天隆公司不服判决，向河南省新乡市中级人民法院提起上诉，2008年11月27日，河南省新乡市中级人民法院以（2008）新中民一终字第X号民事裁定书裁定撤销了我院（2007）红民再字第X号民事判决书，将本案发回我院重审，我院依法另行组成合议庭，于2009年9月2日公开开庭审理了本案，再审申请人农科院的委托代理人牛鸿江、马某某，被申请人天隆公司的委托代理人韩成亮、张某乙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告天隆公司诉称，我方与被告2005年7月13日签订了“新乡市农业科技培训中心”（科技楼）合作开发协议。我方依照协议约定于协议签字后3日内（7月16日、17日为双休日）付给被告保证金75万元，另有10万元承诺在完工后10日内给付，总共85万元；垫资办理了所有前期建设手续；垫资工程款使工程于2006年1月2日将二层主体封顶。我方随即于2006年1月3日致函被告催要工程款，并于2006年1月4日上午9时整将催款函送达给被告方,X号、X号我方工作人员王三勇又数次电话催要工程款，直到X号上午10时被告方电话向我方工作人员王三勇称单位没钱，我方当即表示按协议第五条执行，农科院工作人员称给领导汇报。根据协议第五条，我方已继续投资后期工程，目前工程已进行到四层主体封顶。被告方所有领导每天上下班都经过施工地点，对于已成事实完全了解，所以我方要求将新乡市农科院科技培训楼（在建工程）确权给我方。
原审被告农科院未作出答辩。
原审原告天隆公司向本院提交的证据材料有2005年7月13日签订的协议书一份。
原审被告农科院未提交证据。
天隆公司于2006年1月13日诉至本院要求将农科院科技培训楼确权给天隆公司，当天天隆公司委托代理人王三勇与农科院委托代理人刘翼成在本院达成如下协议：一、新乡市农业科学院继续履行与新乡市天隆房地产有限责任公司2005年7月13日签订的《协议书》。二、新乡市天隆房地产有限责任公司继续投资新乡市农业科技培训中心楼剩余工程，该工程所有权归新乡市天隆房地产有限责任公司。三、新乡市农业科学院收取的保证金75万元不再退还给新乡市天隆房地产有限责任公司。该楼完工后新乡市天隆房地产有限责任公司于10日内支付给新乡市农科院10万元，上述协议，本院以（2006）红民二初字第X号民事调解书予以确认。并已发生法律效力。
再审申请人农科院的申诉理由：（2006）红民二初字第X号民事调解，明显违反国家禁止性法律规定，违背了调解必须合法的基本原则。再审申请人使用的土地系划拨土地，依法必须经政府批准方能转让，（2006）红民二初字第X号调解直接将房屋产权认定给被申请人，实际上使非法转让国有划拨土地的违法行为合法化，具有明显的违法性和极大的社会危害性，同时，（2006）红民二初字第X号调解违反法定程序，存在故意规避法律之嫌疑，被申请人2006年1月13日起诉立案，当天就达成协议，不符合民事诉讼法的有关规定。故请依法撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2006）红民二初字第X号民事调解，驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人天隆公司辩称：再审申请人要求撤销新乡市红旗区人民法院（2006）红民二初字第X号民事调解的申诉请求不能成立。一、（2006）红民二初字第X号民事调解是双方自愿达成的调解，该调解书生效后，被申请人及涉嫌诈骗的王三勇假冒被申请人的名义已将全部房屋出售给个人，产权已转移，房屋客观上已无法收回，再审申请人申诉的主体无购房人，案件如果审理，矛盾将激化和扩大。再审申请人出尔反尔的目的是规避其支付工程款的责任，且将购房人的矛盾推向社会。王三勇假冒被申请人的名义出售房屋涉嫌诈骗，新乡市公安局已立刑事案，民事诉讼应当中止。二、双方调解转让的是建设工程，不是房屋产权，按《合同法》第286条规定，被申请人行使的是法定留置权，合法有效，而不是房地产转让，不适用《房地产法》第39条的规定。三、《房地产法》第39条的规定不能得出非法转让国有划拨土地的结论。该条规定的是：转让房地产时，应报批。审批的结论有准予和不准许两种结果。这说明该条不是禁止性规定且应先行转让然后进行报批。综上，本案的调解是合法有效的，被申请人受让的是在建工程而不是房产，待被申请人转让房产办理房产证时，由被申请人依法向土地管理部门交纳土地出让金变更土地性质。这种做法不仅是合法的而且有利于规范土地转让，确保国家及时收取出让金。
（2007）红民再字第X号民事判决发回重审后，我院对天隆公司公司行使释明权，并限定天隆公司在限定的时间内予以明确诉讼请求，天隆公司在本院限定的时间内未予答复，本案开庭时天隆公司变更其诉讼请求为（1）要求农科院支付x.19元，拖欠的其他款项待农科院给付后另案起诉；（2）、农科院应承担的逾期付款的违约金，违约金按银行贷款滞纳金计算；（3）、因农科院违约造成的施工赔偿和购房赔偿由农科院承担；（4）已售房由农科院给第三人办理房产证；（5）、若农科院不能在合同约定的期限内履行义务，应按合同约定工程产权归天隆公司。
农科院再审时提交的证据有第一组：（1）新规委（2004）X号会议纪要；（2）、建设工程规划许可证；（3）、建筑工程施工许可证；以上证据证明农科院系争议工程的建设单位。（4）、土地证，证明双方争议的土地是划拨土地。第二组、（1）建设工程施工合同；（2）、（2007）新中民第X号裁定书，证明工程的承包人是河南新城建设有限公司，天隆公司即不是承包人也不是施工人。
天隆公司所举证据有第一组、(1)牧野分局立案告知单；（2）、公章鉴定书，证明王三勇使用私刻公章的的方式假冒公司对外售房并从农科院取走75万元的保证金；第二组、（1）2007年7月13日的协议书，（2）、(2006)红民二初字第X号民事调解书，证明双方是代建关系，天隆公司和王三勇分别依据该调解书进行了售房；第三组、2007年7月26日的起诉书一份，证明截止到2007年7月26日双方没有争议的是天隆公司给付新城公司365万元工程款；第四组、售房材料，证明房已全部售完。
天隆公司对农科院的第一组证据中的证据（1）（2）（3）的真实性没有异议，对证据来源的合法性有异议。对土地证因没有原件不予质证。对农科院的第二组证据的真实性无异议。
农科院对天隆公司所举证据第一组证据认为与本案无关，王三勇是否假冒是与天隆公司的关系，与农科院无关；对第二组证据中的（1）的真实性无异议，对证据（2）现已再审不生效，不是证据；对第三组证据的真实性无异议，但作为诉讼请求前后矛盾；对第四组证据有异议，认为是天隆公司非法售房。
对农科院所举证据天隆公司虽有异议，但天隆公司不否定其真实性和合法性，故对农科院所提交的证据作为有效证据予以确认，对天隆公司所提交的证据第一组与本案没有关联性，不作为有效证据予以确认，对天隆公司所举证据第二组中的（2）不作为证据确认，对天隆公司所提交第三组、第四组证据农科院虽有异议，但均不否定其真实性，故均作为有效证据予以确认。
根据有效证据再审确认如下案件事实：
2005年7月13日农科院与天隆公司签订了合作“协议书”，其主要内容为：一、项目名称：新乡市农业科技培训中心，主楼六层；一层为教室、会议室，三层为公寓式办公房，四、五、六层为公寓式学员宿舍，总建筑面积约6688平方米，总占地面积约2000平方米（三亩，详见规划图）。二、该项目由甲方（农科院）投资建设，由乙方负责承建施工。三、乙方（天隆公司）负责办理所有建筑手续以及施工管理，各种费用由乙方负责垫支。甲方予以配合，并按照国家规定提供相关的手续。四、本协议签订后3日内，乙方一次性支付给甲方保证金75万元。五、该楼二层主体封顶后3日内，甲方应一次性将乙方垫付的办理手续费用及工程款全部支付给乙方，逾期不付的，则该楼（在建工程）的产权转归乙方所有。乙方有权继续投资建设剩余工程，工程所有权归乙方。六、如果出现第五条约定之情况，甲方已收取的保证金不再返还给乙方，同时乙方还应在工程完工后10日支付给甲方10万元，上述85万元作为乙方对甲方的补偿。协议签订后，天隆公司按协议交纳了保证金，并办理了相关手续。该工程到四层主体封顶后，农科院未按约定支付工程款。2006年1月13日天隆公司诉至本院，当天天隆公司与农科院在本院达成调解协议。2007年1月，新乡市红旗区人民检察院以（2006）红民二初字第X号民事调解存在错误为由，向我院提出检察建议。
还查明：农科院是事业法人单位，其位于原新乡市X路X号的土地系国有划拨土地，其用途为科研设计，2004年经新乡市规划委员会同意在其土地上建设科技培训楼一座，2005年5月26日，新乡市城市规划局向农科院颁发了建设工程规划许可证，准予农科院建设培训中心楼；2005年8月29日，农科院经招标与河南新城建设有限公司签订了建设施工合同，约定由河南新城建设有限公司作为承包人承建农科院位于新乡市X路X号的培训中心楼，承包范围为土建和水电，工程价款为x.39元，工程工期为2005年9月1日起至2006年7月20日。
2007年7月26日，河南新城建设有限公司向新乡市中级人民法院提起诉讼，要求农科院和天隆公司支付其施工的农科院科技培训楼工程款x.19元，诉状中称工程决算总金额x.19元，决算书已分别送到农科院和天隆公司，二单位均以对该楼有所有权为由，参与施工管理，但未对决算提出任何异议，视为认可决算，扣除已付工程款，尚欠x.19元未付。天隆公司及王三勇已将农科院科技培训楼的部分房屋出售，部分房屋已有人入住。
本院认为，再审申请人农科院属公益性事业单位，其使用的土地系国有划拨土地，农科院与天隆公司所签协议第五条约定：“该楼二层主体封顶后3日内，甲方（农科院）应一次性将乙方（天隆公司）垫付的办理手续费用及工程款全部支付给乙方，逾期不付的，则该楼（在建工程）的产权归乙方所有。乙方有权继续投资建设剩余工程，工程所有权归乙方，”该条约定违背了《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、第39条的规定，属无效条款。天隆公司依据该无效条款要求将其承建的农科院科技培训楼确权给天隆公司的诉讼请求，违反法律规定，不应得到支持，原审将违反法律规定的条款以调解形式予以认可，显属错误，应予纠正。现天隆公司变更诉讼请求要求农科院支付工程款x.19元及承担违约金、承担因违约造成的施工赔偿和购房赔偿，要求农科院给第三人办理房产证，若不能履行义务工程产权归天隆公司的诉讼请求，因天隆公司没有提供其是农科院科技培训中心楼的实际施工者的证据，也没有提供其是为农科院代建工程的相关证据和如何提取代建费及其他费用的依据的相关证据，故天隆公司的诉讼请求本院无法支持，综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、第三十九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2006）红民二初字第X号民事调解书。
二、驳回新乡市天隆房地产有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费x元由天隆公司负担，再审案件受理费x元由农科院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审判长郭德方
审判员杜敬安
审判员赵某勤
二00九年十一月八日
代书记员姬桂荣
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