山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2005)东民一终字第X号
上诉人(原审原告)刁某某，男，X年X月X日出生，汉族，滨州市沾化县X乡X村民，现住（略）。
委托代理人孟某某，男，滨州市沾化为民法律服务所法律工作者，住（略）。
委托代理人王某某，男，滨州市沾化为民法律服务所法律工作者，住（略）。
被上诉人(原审被告)垦利县西宋某人民政府。
法定代表人周某某，乡长。
被上诉人(原审被告)垦利县西宋某X村民委员会。
法定代表人宋某某，村委会主任。
两被上诉人共同委托代理人杨劲松，垦利县法律援助中心律师。
上诉人刁某某为与被上诉人垦利县西宋某人民政府(以下简称西宋某政府)、垦利县西宋某X村民委员会(以下简称西宋某委会)建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利县人民法院(2005)垦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年10月24日、12月9日公开开庭审理了本案。上诉人刁某某的委托代理人孟某某、王某某，被上诉人西宋某政府、西宋某委会的共同委托代理人杨劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，双方当事人无异议的事实为：1、西宋某集市场(即西宋某贸市场)的建设单位为西宋某政府。2、西宋某集市场工程未公开招标。3、西宋某集市场工程验收合格，已投入使用。4、中国建筑第六工程局第五建筑工程公司(以下简称中建六局五公司)在垦利县西宋某未承建过工程，无刁某某其人，也从未委托其在垦利县西宋某承接工程或从事施工，也未委托刘吉全、周某作为诉讼代理人于2005年1月25日到原审法院提起对西宋某政府、西宋某委会一般承揽合同纠纷的诉讼案件。该公司对垦利县法院(2005)垦民初字第X号卷宗中盖有'中国建筑第六工程局第五建筑工程公司'字样公章的起诉状、授权委托书、法定代表人证某书、公司证明均作否认表示。
刁某某以其承揽西宋某集市场工程并施工完毕为由，请求西宋某X村委会支付施工费（略）.82元。西宋某政府、西宋某委会则以首集市场工程系西宋某委会投资和施工，刁某某对其诉讼请求无有效证据支持进行辩解。
刁某某一审提供的证据有：证据1、2004年5月22日其与西宋某委会签订的《西宋某贸市场扩建合同》一份，拟证明施工者为刁某某。证据2、2004年7月17日刁某某与东营市华诚交通工程有限公司(以下简称华诚公司)签订的《建筑工程施工合同》一份(复印件)，证明甲方为刁某某，乙方为华诚公司，两被上诉人作担保，拟证明工程由刁某某施工。证据3、《建筑工程预算书》一份(复印件)，证明工程每平方50.60元，工程款（略）元。证据4、《审计取证汇总表》一份(复印件)，证明集贸市场厕所价款（略）.82元。证据5、《工程竣工验收证明书》一份(复印件)，拟证明刁某某为施工者，且工程合格，工程东西80米，南北92米，即首集市场工程款为80×92×50.60=（略）元，加上（略）.82元，两被上诉人共欠刁某某工程款（略）.82元。刁某某称证明书明确表明其为施工人员，证据原件在西宋某政府。证据6、2004年7月17日刁某某与华诚公司签订的《建筑工程施工合同》一份(复印件)，原件存于垦利县人民法院(2005)垦民初字第X号卷宗中，与刁某某提交的证据2一致。证据7、刁某某记录的垦利县西宋某农贸市场施工日志，时间从2004年4月19日施工至2004年7月30日竣工，施工人员共28人，拟证明施工人员为刁某某。证据8、2004年9月20日《工程竣工验收证明书》一份(复印件)，证明书中明确表明刁某某为施工人员，该证据原件在西宋某人民政府。此证据与证据5相同。证据9、张殿超写的七项目录，证明验收材料存放在西宋某村镇建设站，并且每一项交费都作了注示，同时证明张殿超向法庭作了虚假陈述。证据10、东营市X乡首集市场改造竣工验收方案原件一份，证明对我市两区三县其中包括垦利县西宋某集贸市场进行了验收，条件包括刁某某提交的所有证明。刁某某主张其提供的所有复印件的原件都在西宋某村镇建设站。
西宋某政府、西宋某委会为证明其主张，一审中提供以下证据：证据1、《工程竣工验收证明书》一份(复印件)，日期为2004年9月21日，该证明书上施工单位是西宋某X村，并非刁某某。该原件存于垦利县人民法院(2005)垦民初字第X号卷宗中。证据2、西宋某为首集市场建筑支出的材料以及人工费单据复印件10页，金额为（略）。80元，原件存于垦利县人民法院(2005)垦民初字第X号卷宗中。证据3、中共垦利县委办公室垦办发(2002)X号文件，证明垦利县X镇建设站是主管西宋某筑验收的部门，印证被上诉人验收工程的真实性、合法性。证据4、徐秀方领取的首集集贸市场建筑厕所的工人人工费（略）元收条，证明首集市场的厕所人工费是徐秀方领着几个人打零工干的而不是刁某某所施工。证据5、西宋某委会与华诚公司签订的施工合同，原件存于垦利县人民法院(2005)垦民初字第X号卷中，证明西宋某首集市场工程中的罩面工程的施工单位为华诚公司，该沥青罩面是由华诚公司直接与其进行施工和结算，与刁某某以及中建六局五公司均没有关系。
根据刁某某的申请，原审法院依法就其主张的《建筑工程预算书》、《审计取证汇总表》及《工程竣工验收证明书》原件问题进行取证。2004年4月12日，原审法院对垦利县X镇建设站站长薄立本进行了调查。薄立本称其建设站没有《建筑工程预算书》、《审计取证汇总表》，该工程的《工程竣工验收证明书》有，但系西宋某村镇建设站、西宋某人民政府、西宋某委会三方验收的，原件已存于(2005)垦民初字第X号卷宗中，该工程没有审计，是西宋某委会建的，该工程具体验收是乡里即西宋某组织验收的。
2005年6月8日，原审法院对垦利县建设局质检站站长顾勇进行了调查。顾勇对刁某某提交的《工程竣工验收证明书》复印件不认可，称'顾勇'不是他本人签字，质检站的公章是复印件无法核对，质检站档案内未存有原件。
2005年7月21日，原审法院对垦利县建设局设计室负责人张殿超进行了调查。张殿超对刁某某提交的《工程竣工验收证明书》复印件不认可，称他们没有在西宋某集市场工程竣工验收证明书上盖过章。复印件上'张殿超'三个字也不是他本人签的。张殿超对刁某某提交的《审计取证汇总表》复印件不认可，称该表施工单位没有盖章，建设单位的公章也看不清，该表无效。
原审法院认为，关于刁某某作为原告是否适格问题，从中建六局五公司对其是否在垦利县西宋某承揽或委托他人以公司名义在该处承揽过工程的陈述，以及该公司对于本院(2005)垦民初字第X号案件的陈述，可以证明刁某某于2004年5月22日与西宋某委会签订的《西宋某贸市场扩建合同》应系其个人行为，其不具备建筑施工企业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然刁某某2004年5月22日与西宋某委会签订的西宋某贸市场扩建合同是真实的，但为无效合同。庭审中双方均认可西宋某集市场验收合格且投入了使用，故刁某某具有本案的诉讼主体资格。
关于西宋某X村委会是否拖欠刁某某（略）.82元施工费问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。从刁某某与西宋某委会签订的扩建合同上看，刁某某是负有履行义务的当事人，故其应对合同是否履行承担举证责任。对于该市场工程中的罩面工程，华诚公司合同签订人周某贵在原审法院(2005)垦民初字第X号案件中出庭作证，在证言中称没有履行2004年7月17日与刁某某签订的建筑工程施工合同，且工程款是与西宋某X村委会进行结算，而刁某某又无证据证明履行了该合同。刁某某提交的《建筑工程预算书》、《审计取证汇总表》和《工程竣工验收证明书》均为复印件，且薄立本、顾勇、张殿超均不认可，垦利县建设局质检站也没有该工程的备案。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。故刁某某提交的上述系复印件的证据不能证明其主张。综上，刁某某与西宋某委会签订的《西家集贸市场扩建合同》是真实的，但刁某某所提供的能够证明其履行这一合同的主要证据为复印件，西宋某X村委会不认可，且复印件无法与原件核实，所以刁某某主张施工费（略）.82元的诉讼请求证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款'没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果'之规定，判决驳回刁某某的诉讼请求。案件受理费8537元，由刁某某负担。
刁某某不服原判，上诉请求撤销原判，改判被上诉人支付工程款（略）.82元。其主要理由是：原判认定事实错误。一、上诉人提供的东营市X乡首集市场改造竣工验收方案是社会机构的正式文件，是真实的，与本案具关联性，原判不予认定是错误的。二、原判认定被上诉人提供的工程竣工验收证明书的真实性是错误的。东营市X乡首集市场改造竣工验收方案第五条第五项中的验收标准是具有工程质量监督部门出具的工程验收合格证明，在垦利县的工程质量监督部门应是垦利县建筑工程质量监督站，其它部门均无建筑工程质量监督的资格，由此可见，被上诉人提供的证据是虚假的，是无资格单位出具的，也不是东营市X乡首集市场改造领导小组办公室所要求认可的质量监督机构，广饶县、东营区、利津县、河口区的工程竣工验收证明均是县区级建筑工程质量监督机构出具，也印证了被上诉人提供证据的虚假性。三、原判认定上诉人主张西宋某贸市场扩建工程施工费（略）.82元证据不足错误。1、上诉人与被上诉人签订西宋某贸市场扩建合同是2004年5月22日，上诉人完成基础后，因对沥青罩面不能施工，上诉人又与华诚公司2004年7月17日签订了建筑工程施工合同，两份合同的间隔时间近两个月，此时基础工程上诉人已完成，被上诉人也对上诉人与华诚公司所签合同提供了担保。2、2004年7月17日，上诉人与华诚公司签订沥青罩面施工合同，如未实际履行，此时就无必要签该合同，两被上诉人也无必要提供担保。由此可见，周某贵的证言是虚假的。3、被上诉人西宋某政府通知上诉人做好验收准备的通知，也证实了上诉人实际履行了合同。4、上诉人一审时所提供的复印件证据与其他证据相互印证，形成的证据链足以证明了案件的事实，即西宋某贸市场扩建工程是上诉人所建且被上诉人欠上诉人施工费（略）。82元。
被上诉人西宋某X村委会当庭答辩认为，从诉讼角度分析，上诉人对工程款数额的主张缺乏有效的证据支持。从客观事实看，上诉人没有对首集市场进行施工，因此原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明，2004年5月22日，刁某某以中建六局五公司二队的名义与西宋某委会签订了《西宋某贸市场扩建合同》。2004年7月17日，刁某某与华诚公司签订了《建筑工程施工合同》，周某贵作为华诚公司代表在该合同上签了字，两被上诉人在该合同担保处加盖了公章。2005年1月25日，刁某某以中建六局五公司的名义提起对两被上诉人的诉讼(即垦利县人民法院(2005)垦民初字第X号案件)，诉讼中查明中建六局五公司公章系刁某某私刻，该案按撤诉处理。后上诉人刁某某又以个人名义于2005年3月28日起诉两被上诉人。
二审查明的其他事实与一审一致。
二审争议焦点为：一、上诉人是否实际履行了2004年5月22日其以中建六局五公司名义与被上诉人西宋某委会订立的扩建合同。二、被上诉人是否拖欠上诉人工程款及数额。
针对争点二，双方均未提供新的证据。针对争点一，上诉人二审提交了书面通知一份，主张上诉人实际履行了扩建合同。该通知载明：'刁某某：定于9月16日初验你所建市场工程，请抓紧收好尾工。西宋某政府2004年9月2日'，并加盖被上诉人西宋某政府的公章。被上诉人质证认为，该证据是经过裁剪过的不完整的证据，且内容全部为复印件，也非二审新的证据，从其内容分析也不能证明上诉人实际履行了合同，因此该证据不应采信。二审中，被上诉人于2005年10月25日曾申请对该通知上的公章真伪及形成时间、通知内容及落款字体、书证内容及落款分别形成时间进行鉴定，2005年12月1日，被上诉人又以该证据无证明力为由申请撤回鉴定申请。
本院对上述证据审查认为，按照最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，二审中的新证据包括一审庭审结束后新发现的证据和当事人一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许、二审经审查认为应当准许并调查的证据。其中新发现应理解为：一是之前客观上没有出现，二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。而上诉人提供的证据如系真实的话，其在诉讼前已实际持有，本案前后已经过多次开庭，但其均未提供，也未申请延期举证，因此该证据非二审新证据，本院依法不予采信该证据。
综上，本院认为，关于上诉人是否实际履行2004年5月22日扩建合同问题，上诉人二审中没有提交直接履行该合同的有关证据，而审查上诉人一审所提交的相关证据，除扩建合同和张殿超的记录为原件外，其他均为复印件，被上诉人对该复印件予以否认，而上诉人至今不能提供与复印件一致的原件，也不能提供证据证明上述复印件的原件在被上诉人处，因此原判未予采信上诉人提交的复印件符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的证据审查和判断原则，故对上诉人二审实际履行合同的主张，本院依法不予支持。关于被上诉人是否拖欠工程款的问题，基于上诉人没有有效证据证明其实际履行了合同，又无合法有效的证据证实该工程的工程造价，因此其上诉主张被上诉人支付（略）。82元工程款无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8537元，由上诉人刁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长潘霞
审判员赵以俭
代理审判员童玉海
二00五年十二月九日
书记员于妤
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