山东省高级人民法院
民事判决书
(2005)鲁民三终字第X号
上诉人(原审被告)：青岛坚固建筑材料有限公司。住所地：青岛即墨市X镇卫生院。
法定代表人：李某，经理。
委托代理人：刘永青，山东文康律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：长沙巨星轻质建材股份有限公司。住所地：长沙市X路X号。
法定代表人：蒋某，董事长。
委托代理人：董秀生，山东天润律师事务所律师。
上诉人青岛坚固建筑材料有限公司(以下简称青岛坚固)因与被上诉人长沙巨星轻质建材股份有限公司(以下简称长沙巨星)不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2005)青民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，长沙巨星系产品“GBF高强薄壁管”的生产企业，其产品应用于现浇混凝土空心楼盖中。获得过湖南省名牌产品、建设部科技成果重点推广项目(项目编号为（略），证书编号为（略）)、国家重点新产品、重点国家级火炬计划项目、采用国际标准产品等称号。其注册商标为图形加英文“GBF”。其宣传材料名称为“现浇砼空心(GBF高强薄壁管)无梁楼盖技术”，封面左上角印有：重点国家级火炬计划项目、建设部科技成果重点推广项目、国家级新产品试产计划项目、国家重点新产品、国家专利技术产品、湖南省优秀新产品、采用国际标准产品，宣传材料的附件一为建设部1999年科技成果重点推广项目表，其中（略）号为“GBF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用”。
2002年4月10日，青岛坚固法定代表人李某与湖南省立信建材实业有限公司、王本淼签订《专利实施许可合同》，取得“混凝土薄壁筒体构件”专利技术。2002年8月28日，青岛坚固与李某、专利权人王本淼签订协议书，将《专利实施许可合同》中李某的权利义务转让给青岛坚固。青岛坚固系产品“BDF薄壁管”的生产企业，其产品应用于现浇混凝土空心楼盖中。获得过2004年建设部科技成果推广项目、湖南省建设科技成果推广项目、建设部工程质量安全监督与行业发展司、中国建筑标准设计研究院推广技术、入选青岛市建设工程推广应用新材料(部品)目录。其宣传材料的名称为“砼薄壁筒体(BDF薄壁管)在现浇砼空心楼板中的应用”，封面左上角印有：重点国家级火炬计划项目、建设部科技成果重点推广项目、国家级新产品试产计划项目、国家重点新产品、国家专利技术产品、采用国际标准产品。宣传材料的附件一为建设部1999年科技成果重点推广项目表，其中（略）号为“BDF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用”，汉字部分被加大加粗突出使用。青岛坚固向案外人山东金富房地产开发有限公司散发了该宣传材料。
长沙巨星为进行诉讼，支付律师费人民币2万元。
原审法院认为，诉辩双方的争议焦点为：1、青岛坚固的行为是否构成商标侵权；2、青岛坚固的行为是否构成不正当竞争；3、侵权责任及赔偿数额如何确定。
对第一个焦点问题，山东省青岛市中级人民法院已作出(2005)青民三初字第289-X号民事裁定书，以不属于人民法院受理范围为由，驳回了长沙巨星对青岛坚固关于商标侵权的起诉。
对第二个焦点问题，原审法院认为，长沙巨星与青岛坚固系生产同类产品的企业，其产品用途一致，具有相同的市场，存在竞争关系。从查明的事实可以看出，长沙巨星的产品获得过湖南省名牌产品、建设部科技成果重点推广项目(项目编号为（略），证书编号为（略）)、国家重点新产品、重点国家级火炬计划项目、采用国际标准产品等称号。这些称号是国家有关部门对其产品性能、质量的一种肯定的正面评价。长沙巨星将获得的称号用于其产品的宣传，能够在市场竞争中赢得一定的优势。青岛坚固在其制作并散发的宣传材料附件一中，冒用了长沙巨星获得的项目编号为（略）的“建设部科技成果重点推广项目”称号。在建设部1999年科技成果重点推广项目表中，将长沙巨星的“GBF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用”改为“BDF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用”，并将字体加大加粗突出使用。青岛坚固并未获得该称号，其行为构成了对其产品的虚假宣传，使人误认为其产品是建设部“科技成果重点推广项目”，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条(一)款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”、第九条(一)款：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定。同时，削弱了长沙巨星在市场中的竞争地位，构成不正当竞争行为。
关于第三个焦点问题，原审法院认为，基于上述对第二个焦点问题的分析、认定，青岛坚固在其印制和散发的宣传材料中，冒用长沙巨星获得的“建设部科技成果重点推广项目”称号，构成不正当竞争，应当承担停止侵权的法律责任。由于双方生产的产品为同一类，其产品亦是销往相同的市场，青岛坚固的不正当竞争行为削弱了长沙巨星产品在市场中的竞争地位，必然会侵害长沙巨星的经济利益，给长沙巨星造成经济损失。原审法院结合长沙巨星为制止侵权所支出的费用，确定青岛坚固向长沙巨星赔偿损失人民币七万元。青岛坚固的不正当竞争行为侵犯的是长沙巨星的财产权，而赔礼道歉、消除影响是对人身权、法人名誉权的侵犯所产生的民事责任。因此，原审法院对长沙巨星请求青岛坚固在《青岛日报》等媒体上向长沙巨星赔礼道歉、消除影响的诉请不予支持。原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条(一)款、第九条(一)款的规定，判决：一、青岛坚固立即停止在其宣传材料中使用长沙巨星所获得称号“建设部科技成果重点推广项目”的侵权行为；二、青岛坚固于本判决生效之日起十日内，给付长沙巨星经济损失人民币七万元；三、驳回长沙巨星的其它诉讼请求。案件受理费人民币3510元、诉讼保全费人民币3520元，共计人民币7030元，由长沙巨星承担2030元，青岛坚固承担5000元。长沙巨星已预交，青岛坚固于本判决生效之日起十日内向长沙巨星给付。
上诉人青岛坚固不服上述判决上诉称，1、原审判决认定被上诉人长沙巨星与上诉人青岛坚固系生产同类产品的企业，其产品用途一致，具有相同的市场，存在竞争关系事实错误。被上诉人长沙巨星的“GBF高强度薄壁管及现浇砼空心无梁楼盖项目”与上诉人青岛坚固的“BDF薄壁筒体构件”不属同类产品，两者商标注册证所核定使用商品的种类不同，用途就不一致。“GBF高强度薄壁管及现浇砼空心无梁楼盖项目”属于一种专利技术，而“BDF薄壁筒体构件”属于实用新型，双方不属于生产同类产品的企业，不存在进行不正当竞争的基础条件。2、原审法院依据被上诉人长沙巨星的申请，在案外人山东金富房地产开发有限公司保全到的“BDF薄壁管在现浇砼空心楼板中的应用”的宣传材料，认定是上诉人青岛坚固印发证据不足，亦不属法院依职权调查收集证据的范围。3、原审判决上诉人青岛坚固赔偿被上诉人长沙巨星经济损失7万元缺乏事实依据。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人长沙巨星的诉讼请求；一、二审案件受理费、保全费由被上诉人长沙巨星负担。
被上诉人长沙巨星答辩称，1、双方同是生产“建筑用薄壁管”的企业，该薄壁管均用于建筑空心楼盖中，是国内仅有的生产使用该产品的两大企业，两者产品相同，用途完全一致，彼此存在竞争关系。2、被上诉人长沙巨星1999年获得的项目编号为（略）的建设部科技成果重点推广项目证书，是中国建筑方面最高级别、最具经济价值的政府评价。上诉人青岛坚固冒用被上诉人长沙巨星的上述称号，将被上诉人长沙巨星的“GBF高强薄壁管及其在现浇砼空心楼盖中的应用”改为“BDF高强薄壁管及其在现浇砼空心楼盖中的应用”，并将字体加大加粗突出使用，属虚假宣传，恶性竞争行为。3、法院的证据保全程序合法，具有法律效力。4、原审判决赔偿被上诉人长沙巨星经济损失7万元偏低，长沙巨星为制止本次侵权而支出的调查费、诉讼费、律师费、保全费等各项费用即接近该数字，对上诉人青岛坚固起不到警示作用。综上，请求二审法院驳回上诉人青岛坚固的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人诉争的焦点问题是：1、上诉人青岛坚固与被上诉人长沙巨星是否属于生产同类产品的企业，其产品用途是否一致；2、原审法院根据被上诉人长沙巨星的申请，保全的上诉人青岛坚固在山东金富房地产开发有限公司的宣传材料能否认定是上诉人青岛坚固对外印发的宣传资料；3、原审法院对被上诉人长沙巨星损失的认定依据是否充分。双方当事人对本院归纳的上述焦点问题既无异议也无补充。
一、关于上诉人青岛坚固与被上诉人长沙巨星是否属于生产同类产品的企业，其产品用途是否一致的问题。
本院认为，上诉人青岛坚固BDF注册商标与被上诉人长沙巨星的GBF注册商标核定使用商品的种类均为第19类，均生产建筑用非金属材料，产品均用于现浇混凝土空心楼盖中。应认定双方系生产同类产品的企业，其产品用途一致，存在竞争关系，上诉人青岛坚固主张两者不属于生产同类产品的企业，产品用途不一致的上诉理由不能成立。原审法院对该事实的认定并无不当。
二、关于原审法院根据被上诉人长沙巨星的申请，保全的上诉人青岛坚固在山东金富房地产开发有限公司的宣传材料能否认定是上诉人青岛坚固对外印发的宣传资料，该证据的收集是否属于人民法院依职权调查取证范围的问题。本院认为，原审法院在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，根据被上诉人长沙巨星的申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条之规定保全证据符合法律规定。对于上诉人青岛坚固否认原审法院保全的宣传材料系其公司印发，称山东金富房地产开发有限公司与被上诉人长沙巨星有共同利益，而与上诉人青岛坚固处于敌对位置，原审法院在山东金富房地产开发有限公司处保全的证据与其有利害关系，不能采信的问题。本院认为，原审法院是在山东金富房地产开发有限公司处保全的上诉人青岛坚固“砼薄壁筒体(BDF薄壁管)在现浇砼空心楼板中的应用”的宣传材料，而不是山东金富房地产开发有限公司提供的证据，且上诉人青岛坚固对原审法院保全的上述证据，在举证期限内未提交相反证据予以反驳。原审法院证据保全的宣传材料系上诉人青岛坚固印制并散发的事实足以确认。上诉人青岛坚固该上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、对于原审法院对被上诉人长沙巨星损失的认定依据是否充分的问题。因被上诉人长沙巨星对其因上诉人青岛坚固不正当竞争行为给其造成的损失和上诉人青岛坚固获取的利润无法查清，原审结合被上诉人长沙巨星为制止侵权所支出的费用，确定青岛坚固赔偿长沙巨星损失7万元并无不当。上诉人青岛坚固关于原审判决对7万元赔偿数额的认定缺乏事实依据和法律依据的上诉理由不能成立，应予驳回。
综上所述，上诉人青岛坚固的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。上诉人青岛坚固在其制作并散发的宣传材料中，冒用了被上诉人长沙巨星获得的项目编号为（略）的“建设部科技成果重点推广项目”称号，在建设部1999年科技成果重点推广项目表中，将长沙巨星“GBF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用”改为“BDF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用”，并将字体加大加粗突出使用，而上诉人青岛坚固并未获得该称号，其行为构成了对其产品的虚假宣传，使人误认为其产品是建设部“科技成果重点推广项目”，其该行为构成不正当竞争。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3510元，由上诉人青岛坚固负担。
本判决为终审判决。
审判长戴磊
审判员傅志强
代理审判员丛卫
二00五年十一月二十四日
书记员李某燕
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