上诉人（原审被告）杜某甲，男，生于1938年。
上诉人（原审被告）邵某某，女，生于1942年。
上诉人（原审被告）杜某乙，男，生于1966年。
上诉人（原审被告）杜某丙，男，生于1978年。
被上诉人（原审原告）李某某，女，生于1968年。
委托代理人张德立，河南龙城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜某丁，女，生于1992年。
法定代理人李某某，系杜某丁之母。
上诉人因分家析产与法定继承纠纷一案，不服西峡县人民法院（2008）西城民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人杜某甲、邵某某并代理其他二上诉人，被上诉人李某某及其委托代理人张德立到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告杜某甲与邵某某系夫妻关系，二人生育有三个儿子，长子杜某乙、次子杜某锋、三子杜某丙。1991年初夏原告李某某与杜某锋举行结婚仪式，1992年元月14日生育原告杜某丁，同年12月原告李某某与杜某锋补办了结婚登记手续。1991年4月13日，杜某乙、杜某锋、杜某丙弟兄三人分家，并签订了分家清单，具体内容为：“关于杜某乙、杜某锋、杜某丙弟兄三人分家一事经调解行成决议，特作如下条例：一、财权化分：前街房三间由弟兄三人各占一间，由北向南从前街房至后上房，北属杜某乙、中属杜某锋、南属杜某丙所有，后主房底层暂属二老（杜某甲、邵某某）所有，后主房二楼三间由弟兄三人平分。二、外欠帐务各分担如下：1、杜某乙负责偿还x元，2、杜某锋负责偿还450元。3、杜某丙负责偿还6650元（其母负责建博生活，房产管理到结婚，负责偿还债务）。4、三年其间杜某甲负责建博债务2400元（其中包括3年学费600元）。三、91年7月X号-1993年7月三年其间前街房租赁每月300元由建君、建锋分享。每月扣除建锋50元由邵某某存入银行保管到93年7月筹备扎地基用和交税款和修房用；2、每年的房租税建君负责60%，建锋负责40%；3、前街房在租赁期间遵照租赁合同任何人不得阻碍合同协议。前街房，后主房所领取租金全由邵某某领取。4、前街房在此其间修缮费用由建君、建锋分担；5、北厢房租赁金700元由杜某乙享用，后主房二楼北头一间由建君享用，中间由其母享用，南头一间由杜某丙享用。四、邵某某生活问题及病丧三年以后即94年7月后由兄弟三人负担（三年内其母邵某某在生活上出现不能自理或异外现象全由建君、建锋负担）。五、老三建博结婚后，邵某某有权任选某一子跟遂，兄弟三人均无权推卸责任。老大老二每月各负担其母25元，三年之后执行。六、所分房产任何人都有居住、租赁权力，不得变卖。如有一方出卖应有弟兄间先知和内部解决，决不能向外出售。本分单以式陆分，任何人不得涂改，消毁，自签字之日起生效。分单人：邵某某、杜某乙、杜某锋、杜某丙、主持人：杜某甲、邵某杰、杜某湘，支笔人李某林，1991年4月13日立约”。分单所列“前街房三间”原系土木结构草房。1993年底该三间草房失火烧毁，由兄弟三人共同出资由邵某某统一负责建成砖混平方三间二层，杜某乙仍享有北起第一间上下两间，杜某锋仍享有中间一间上下两间，杜某丙仍享有南一间上下两间，但该房的房权证和土地使用权证仍登记在邵某某名下。1995年3月26日杜某锋将门面房二楼中间一间租赁给谢书庚、租金每月50元。1997年7月1日邵某某代杜某丙和杜某锋二人将门面房楼上楼下四间全部租赁给杜某乙，年租金x元，租期八年。2001年杜某锋病故后，原告李某某改嫁他人，但杜某丙、杜某锋与杜某乙签订的房屋租赁合同仍在履行，李某某仍在收取租金。2007年8月28日，原告李某某发现前街门面房正在拆除，即诉至法院要求停止侵权恢复原状，因其所诉被告主体错误而被驳回诉请。现该门面房及后主房已全部被拆除。经原告李某某申请，原审法院于2008年4月8日委托西峡县诚信会计事务所对双方诉争的房产价值进行评估，该所于同月19日作出结论：截止2007年8月28日，委托鉴定的南关老车站北隔壁，房屋单方造价每平方米650元，按76平方米成新率60%鉴定值为x元，截止2008年3月土地单位面积每平方米4500元（含土地出让金）按38平方米鉴定值为x元，该房地产总鉴定值为x元。原告李某某支付鉴定费4000元。
原审认为，在我国“分家”是父母将自己的财产赠与，分配给子女或父母与子女将共同共有财产进行分割即“析产”，另立家庭独立生活，该民事法律行为系我国民间几千年来所形成的民俗良习。“分家分单”也符合我国现行法律所规定的“合同”。本案被告杜某甲、邵某某因长子，次子均已成年。在中间人的见证和调解下，将原本属于其二人的现争议的原三间门面草房及其它房产和债务与杜某乙、杜某锋、杜某丙三兄弟进行分割，该分家行为系双方当事人的真实意思表示也不违反法律和社会公共利益，该“分家”的民事法律行为合法有效，对四被告及杜某锋具有法律约束力。邵某某、杜某乙、杜某锋、杜某丙依据“分家分单”各自所取得的财产份额自财产交付之日起即享有财产份额所有权，虽然所分房产在分家后未办理产权变更登记，因该房产的分割是按份共有，因此不影响房产所有权的转移。原告李某某与杜某锋结婚并共同生活十年，杜某锋依分家形式所取的房产应视为夫妻共同财产。杜某锋去世后，现诉争房产首先应由原告李某某分割一半，另一半作为杜某锋的遗产由法定第一顺序继承人原告李某某、杜某丁，被告杜某甲、邵某某继承。被告邵某某辩称分家时分给杜某乙、杜某锋、杜某丙的房产是暂时让他们居住使用的，房屋所有权应归其所有，无事实和法律依据，依法不予采信。因原告杜某丁年幼、无劳动能力，被告邵某某、杜某甲年事已高，邵某某又丧失劳动能力，在分割遗产时应给予适当照顾。现争议的房产已被整体拆除，四被告现正在该宅基地重新翻建，四被告应向二原告支付相应价款。
原审判决：一、原告李某某应分得夫妻共同财产x元，继承杜某锋遗产x元，合计x元，杜某丁继承杜某锋遗产x元，杜某甲、邵某某各继承杜某锋遗产x元。二、被告杜某甲、邵某某、杜某乙、杜某丙共同在本判决生效后十日内支付原告李某某、杜某丁人民币x元（如果上述四被告其中一人占有属杜某锋所享有使用权的宅基建房的，则应向二原告支付上述款项）。三、原告李某某、被告杜某甲、邵某某、杜某乙、杜某丙各负担鉴定评估费700元，杜某丁负担500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5050元，原告杜某丁承担550元，原告李某某、被告杜某甲、邵某某、杜某乙、杜某丙各承担900元。
上诉人不服原审判决，向本院上诉请求撤销西峡县人民法院（2008）西城民初字第X号民事判决，将本案发回重审或依法改判。其理由是，原审认定事实不清，证据不足。分家析产的房屋是已经因失火而灭失的草房，而非诉争的现已被拆除的砖混三间两层房屋。依据分单杜某锋应履行赡养义务，但事实却未履行。李某某到底是何时与杜某锋结婚事实不清，拆除房屋并新建房屋的人到底是谁这一事实不清楚，于是出现了原审判决主文“二”中的两种情形的判决，而这样含假设的选择性判决显然不当；原审判决违反法律规定，本案诉争的房地产是不动产，依法应以登记事项及权利证书确定权利人。而本案诉争的土地使用权人无论是权属证书还是登记事项均记载权利人是邵某某，而原审判决却将土地使用权的一部分认定给杜某锋、李某某，显然违反了物权法的规定；杜某乙、杜某锋、杜某丙1991年4月13日分家，杜某锋分得的一间草房即使可以视为他的财产，也是他的个人财产，而不是夫妻共同财产。原审认定因原告李某某与杜某锋结婚并共同生活十年，杜某锋依分家形成所取得的房产应视为夫妻共同财产。显然与法相悖。
被上诉人答辩称，一审正确，应予维持。
本院二审查明的事实与原审相同。
本院认为，本案涉及的当事人分家时，杜某锋与李某某并未结婚，因此杜某锋分得的财产只能认定为个人的财产，在此之后，虽然因分得的该草房失火进行了重建，但重建后的房屋所占用的土地使用权的财产份额因属杜某锋婚前个人财产，根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；……”的规定，该财产并不因结婚而改变为杜某锋与李某某的夫妻共同财产，但地上建筑物的财产份额应属二人共同财产。原审基于原告李某某与杜某锋结婚后共同生活十年，而认定杜某锋依分家形式所取的房产视为夫妻共同财产属适用法律错误，上诉人该上诉理由成立。其他事实原审已明确认定，上诉人认为本案事实不清的理由不能成立。本案争议的财产依法应做如下分割：建筑物所占财产的份额x元中的一半分割为李某某个人财产，另一半x元与土地使用权所占的财产份额x元，合计x元属杜某锋留下的遗产，在该遗产分割中，本院考虑到杜某丁尚未成年，杜某甲、邵某某年事已高，邵某某又丧失劳动能力的实际，酌定由杜某丁继承40%即x元，杜某甲、邵某某、李某某各继承20%，即x元较为适当。上述李某某、杜某丁继承的遗产及李某某分得的个人财产共计x元，应由四上诉人支付给二被上诉人。至于杜某锋其它遗产问题，因双方在诉辩中并未涉及，如有纠纷可另行处理。原审认定事实清楚，但在部分问题上适用法律错误，判决主文部分表述不当，本院依法予以纠正，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、撤销西峡县人民法院（2008）西城民初字第X号民事判决；
二、上诉人杜某甲、邵某某、杜某乙、杜某丙于本判决生效后十日内支付被上诉人李某某、杜某丁x元；
三、驳回被上诉人李某某、杜某丁原审提出的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人杜某甲、邵某某、杜某乙、杜某丙的其他上诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、鉴定费共计x元，杜某甲、邵某某、杜某乙、杜某丙、李某某、杜某丁各负担2350元。
本判决为终审判决
审判长陈鉴
审判员李某敏
代理审判员陈德林
二〇〇九年九月二十九日
书记员王小军
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