山东省济南市中级人民法院
民事判决书
(2005)济民三终字第X号
上诉人(原告被告)济南爱德林科技有限公司，住所地济南市齐鲁软件园F座X楼。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人董林凤，山东大明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)济南金宏利实业有限公司，住所地济南市X路X号智慧大厦。
法定代表人邹某某，总经理。
委托代理人董承强，山东海扬律师事务所律师。
上诉人济南爱德林科技有限公司(以下简称爱德林公司)因与被上诉人济南金宏利实业有限公司(以下简称金宏利公司)不正当竞争纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2005)历民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2005年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人爱德林公司的委托代理人董林凤、被上诉人金宏利公司的委托代理人董承强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，金宏利公司系1997年4月1日经济南市工商局批准成立的有限责任公司，2001年8月17日，金宏利公司取得美国（略）公司在中国代理权，并成为美国（略）公司的仪器代理商。金宏利公司取得代理权后，利用专业网络www.（略）.com进行宣传，并通过济南锐驰软件设计室建立了自己的网站(即www.（略）.com)，并在该网站上以“中国总代理”名义介绍并宣传美国（略）公司的产品应用及实验报告等内容。2003年10月底以后金宏利公司的技术人员王新林、柳忠波和高建新因与金宏利公司的法定代表人发某矛盾，后相继离开金宏利公司。2003年11月20日爱德林公司经工商部门批准登记成立了以自然人出资的有限责任公司，曾在金宏利公司处工作过的王新林、柳忠波、高建新被招聘到爱德林公司处工作，2003年12月4日爱德林公司取得了美国（略）公司的代理权，金宏利公司与爱德林公司成为同行业竞争对手。2004年1月13日爱德林公司也通过济南锐驰软件设计室建立了自己的网站www.（略）.com，诉讼期间，金宏利公司提供了2004年1月15日由济南市公证处出具的公证书2份，该公证处下载了金宏利公司、爱德林公司网站上有关美国（略）公司的产品应用等内容。经对比，爱德林公司的网站在结构布局、栏目排列、色彩的运用、网页上的图片、文案内容、结构编排、名称设置、表现手法等与金宏利公司网站上相关内容相近或一致，同时爱德林公司未经金宏利公司许可，在其网页上使用了金宏利公司的实验报告数据及文章。
对于金宏利公司网站上介绍宣传美国（略）公司的产品应用等内容，系金宏利公司根据美国（略）公司提供的图片、产品介绍等，由原在金宏利公司单位工作的柳忠波翻译，经金宏利公司重新编排设置后发布在其网站上的，且金宏利公司已在其网站上声明“不准其他任何公司进行商业使用，转载或抄袭”，但爱德林公司在其网站上发布的有关内容在排版布局、设置等方面与金宏利公司存在大量相似或表现手法一致的情况，虽然有关产品的图片及产品的介绍系由美国（略）公司提供，但诸如产品介绍的表现手法、网页排版布局、设置等方面爱德林公司网站上的内容与金宏利公司存在大量相似或雷同的情况，爱德林公司未能证明该相关内容存在的合理性。
对于金宏利公司称爱德林公司在仪器信息网站论坛上从事捏造虚假事实、损害金宏利公司商业信誉的行为的主张，金宏利公司提供了2004年1月15日济南市公证处在仪器信息网站上下载的有关论坛内容，论坛中有自称为“（略）”的，除介绍美国（略）公司产品性能外，说明联系人找“王总”，还称“我原来在金宏利公司，现在爱德林公司”，济南爱德林科技有限公司已经取代济南金宏利实业有限公司，成为美国（略）公司的新代理，并称“金宏利公司已经成为空壳”，“济南爱德林科技有限公司作为美国（略）公司在中国的新代理，将本着客户至上，服务为本的原则为国内客户提供优质服务……。”据此，金宏利公司先是称“（略）”即是原在金宏利公司单位工作，离开金宏利公司后又到爱德林公司处工作的王新林(即一审期间爱德林公司的代理人)，后金宏利公司又称“（略）”为柳忠波，但金宏利公司对其主张，未能提供充足证据，而爱德林公司代理人王新林对金宏利公司推断的陈述予以否认。
对于金宏利公司主张的赔偿问题，金宏利公司提供了与云南瑞龙新技术开发公司于2003年12月21日签订的买卖合同、2004年1月15日解除合同通知及2004年2月12日解除合同协议书及其设备进口专用缴款书、增值税发票等为依据，并称如合同履行完毕，其利润应在100万元，现金宏利公司只主张赔偿20万元，对此爱德林公司提出异议，并称买卖合同等均系金宏利公司与其代理商共同伪造的假合同，不予认可。现查明，2003年12月21日金宏利公司(乙方)与云南瑞龙新技术开发有限公司(甲方)签订工业品买卖合同，约定由金宏利公司提供了云南瑞龙公司近红外光谱仪2台，合同价款为174万元，合同约定合同生效后买受人付款60%，等到通电验收合格后凭发票付总金额的40%(其它内容略)。2004年1月15日云南瑞龙公司以金宏利公司在签订合同过程中展示的各项实验数据及报告是虚假，且济南炼油厂、古井贡报告和上海卷烟厂的报告等不是金宏利公司完成而是由爱德林公司完成的为由，通知与金宏利公司解除买卖合同，2004年2月12日双方签订了正式的解除合同协议书，协议写明了2004年1月15日的有关解除合同原因的内容及虽然金宏利公司表示否认，但双方最终商定解除合同，解除合同协议还写明：甲方的损失由甲方自己承担，乙方的损失及合同可预见利润由乙方通过其他途径获得补偿。对此，原审法院查明，2002年3月至5月安徽古井贡酒股份有限公司质量检测中心利用金宏利公司代理的光谱仪对古井贡酒系列酒进行测试实验，并出具了实验报告，2002年6月金宏利公司用美国（略）公司的光谱仪对济南炼油厂的油品进行化学分析，并出具了实验报告，后金宏利公司在其网站上发布了上述实验报告及文章，2004年2月21日和2004年2月3日安徽古井贡酒股份有限公司质量检测中心和中国石化股份有限公司济南分公司质量中心分别出具证明，说明上述实验报告均未向其他公司提供过，此时金宏利公司已完全能够证明两份实验报告系金宏利公司单位所出，而非爱德林公司所作。据此，爱德林公司认为金宏利公司与云南瑞龙公司签订的合同及解除合同协议系虚假或伪造，并要求原审法院调查，但爱德林公司未依原审法院要求预交相关费用，且该调查内容不符合证据规则规定的属人民法院调查取证的范围，爱德林公司就其主张也未提供相关证据。
金宏利公司为此次诉讼通过公证处进行证据保全，花费公证费800元，金宏利公司聘请律师代理费花费1万元。
原审法院另查明，目前金宏利公司、爱德林公司均系美国（略）公司授权代理商，诉讼期间，爱德林公司提出金宏利公司不是“中国总代理”，却以中国总代理的名义在网站上发布相关信息，对此，金宏利公司已对爱德林公司构成不正当竞争，但爱德林公司对其主张未依法向原审法院提出反诉，原审法院未予合并审理。另外，爱德林公司代理人主张金宏利公司在其网站上发表“郑重声明”的内容，同时因金宏利公司的某些行为已给王新林等人造成侵权，要求酌情赔偿，因本案系两个单位之间的不正当竞争纠纷，与金宏利公司与王新林等个人之间的侵权之诉无关，故未予合并审理。
原审法院认为，金宏利公司自2001年8月17日取得美国（略）公司的代理权后，便组织人力、物力对美国公司产品介绍进行翻译、编排、宣传、实验，并在自己的网站上发布相关信息及文章，而爱德林公司在2003年12月4日取得了美国（略）公司的代理权后，成为金宏利公司的竞争对手，作为竞争者，双方均应采取正当的途径，以维护市场竞争秩序。根据金宏利公司提供的公证书载明的内容，证明爱德林公司在自己建立的网站上发布产品信息时爱德林公司与金宏利公司的排版、布局、设置等相似或雷同的表现手法，且未经金宏利公司许可，擅自使用金宏利公司的实验报告及文章作为自己的实验报告及文章在其网站上散布，进行虚假宣传，其行为违法，主观上存在侵权的故意，客观上给金宏利公司造成了损害的后果，且爱德林公司的行为不但侵犯了金宏利公司的网上著作权，而且爱德林公司通过其虚假宣传，误导客户，损害了金宏利公司的合法权益，对金宏利公司构成不正当竞争，现金宏利公司要求爱德林公司停止侵权，并在相关网站上向金宏利公司公开赔礼道歉、消除影响，事实清楚，证据充分，应予支持，但其赔礼道歉的范围应以爱德林公司侵权为限，故金宏利公司要求爱德林公司在金宏利公司的网站上赔礼道歉，消除影响，理由不当，不予支持。对于“（略）”在仪器信息网论坛上的言论，法院认为虽然“（略）”说的“我以前在金宏利公司，现在爱德林公司”，“金宏利公司已成为空壳”等言论，但金宏利公司无证据证明“（略）”就是爱德林公司的工作人员，现金宏利公司要求爱德林公司在仪器信息网上为金宏利公司消除影响，证据不足，不予支持；对于金宏利公司的损失，因爱德林公司虚假宣传的行为已侵犯了金宏利公司的著作权，同时对金宏利公司构成不正当竞争，对给金宏利公司造成的损失，依法应予赔偿，但金宏利公司主张的损失是以其与云南瑞龙公司的买卖合同为前提，对此，原审法院认为，爱德林公司虽然对金宏利公司提供的相关证据予以否认，但证据不足，加之对此项内容的调查，是爱德林公司的义务，而爱德林公司申请法院为其调取证据不符合证据规则有关规定，故对爱德林公司的此项主张，不予采信。鉴于金宏利公司与云南瑞龙公司的买卖合同已经双方协商解除，金宏利公司以此作为经营损失，请求不当，法院难以支持；鉴于金宏利公司的赔偿数额过高，法院应予酌定；对于金宏利公司主张的律师代理费和公证费用，于法有据，应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条、第二十四条之规定，判决：一、爱德林公司立即停止侵权。二、爱德林公司在www.（略）.com(即爱德林公司的网站)向金宏利公司赔礼道歉、消除影响，相关内容须经法院审查，并于判决生效之日起10日内执行；逾期不执行，法院将在相关网站上公布判决书内容，相关费用由爱德林公司全部负担。三、爱德林公司赔偿金宏利公司经济损失5万元，于判决生效之日起10日内执行。四、金宏利公司的律师代理费1万元，由爱德林公司全部负担，于判决生效之日起10日内一次付清。五、金宏利公司的公证费800元，由爱德林公司全部负担，于判决生效之日起10日内一次付清。六、驳回金宏利公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币5510元，金宏利公司负担1500元，爱德林公司负担4000元。
上诉人爱德林公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、爱德林公司与金宏利公司均为美国（略）公司的仪器代理商，爱德林公司在代理经营中使用的近红外仪器产品的名称及其他文献资料，均为（略）公司所有，爱德林公司有权使用，爱德林公司的使用行为根本不存在侵犯金宏利公司权利的前提。2、金宏利公司主张的网站内容相似或雷同是错误的。正是由于两个公司经营的产品、领域和授权公司同一，才出现了使用相同产品名称及文献资料的情况。对网站“排版、布局、设置等相似或者雷同”更是不存在的，爱德林公司已经向一审法院提供了上诉人和被上诉人网页排版、布局设置的相关资料，“相似或者雷同”之说，根本不存在。3、根据一审中所查明的事实，爱德林公司与金宏利公司均与济南锐驰软件设计室签订了建立各自网站的协议书，根据签订的《企业网站建设协议》的约定，设计者承担制作网页的义务。在本案中，爱德林公司所使用的网页，即使存在侵权的话，侵权人也应是网页的制作者。4、本案中的两篇《实验报告》系针对济南炼油厂、安徽古井贡酒股份有限公司的产品所出具的报告，应系二单位对各自产品的产品分析报告，为各自的内部产品机密，报告的所有权应分属上述两单位。爱德林公司使用上述《实验报告》中的实验数据，无须征得金宏利公司的许可。即使上述两单位仅允许金宏利公司独家使用《实验报告》，金宏利公司也应提交上述有关授权使用的授权书。因此，爱德林公司即使存在侵权的话，也与金宏利公司无关。所以，一审法院认定爱德林公司侵犯金宏利公司的“网上著作权”不成立。二、原审判决适用法律错误。1、爱德林公司在经营行为中根本不存在《反不正当竞争法》第五条所限定的不正当竞争行为。2、原审法院在损害赔偿的判定上，违反《反不正等竞争法》第二十条的规定。原审法院在已经认定以合同解除作为经营损失的请求不当，被侵害的经营者的损失难以计算的情况下，就应以“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”作为侵权赔偿依据，但在一审中，金宏利公司未能提供“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”的相关证据，原审法院应驳回金宏利公司的诉讼请求，不应行使“酌定”权来判决。3、《反不正当竞争法》第二十四条系国家“监督检查部门”行使职权的处罚依据，不能作为原审法院判定爱德林公司所应承担责任的法律依据。三、本案中，金宏利公司提供的济南炼油厂、安徽古井贡酒股份有限公司两单位某部门所出具的证明，爱德林公司认为存在极大的虚假性，但原审法院未就证明的真实性进行审查，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条规定的“证人出某证明，应出庭作证”的规定，径行判决是错误的。综上，爱德林公司请求撤销原审判决，判令金宏利公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人金宏利公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，金宏利公司成立于1997年4月1日，并于2001年8月17日取得美国（略）公司“AOTF近红外光谱仪”在中国市场的销售授权，成为美国（略）公司的代理商。金宏利公司取得代理权后，利用专业网络“www.（略）.com”进行宣传，并通过济南市历下区创想科技工作室(后变更为济南锐驰软件设计室)建立了自己的网站—“www.（略）.com”。在该网站中，金宏利公司称其为美国（略）公司中国总代理，并对本公司和美国（略）公司以及相关的产品进行了介绍和宣传。2003年10月底以后金宏利公司的技术人员王新林、柳忠波、高建新三人因与金宏利公司的法定代表人发某矛盾，相继离开金宏利公司。
2003年11月20日，爱德林公司成立以自然人出资的有限责任公司，注册资本100万元(营业执照显示实缴资本60万元)。爱德林公司成立后，曾在金宏利公司工作过的王新林、柳忠波、高建新到爱德林公司工作。2003年12月4日，爱德林公司取得了美国（略）公司“AOTF近红外光谱仪”在中国市场的销售授权，也成为美国（略）公司的代理商。2004年1月13日，爱德林公司同样通过济南锐驰软件设计室建立了自己的网站—“www.（略）.com”。
2004年1月15日，金宏利公司向济南市公证处申请对爱德林公司和金宏利公司的网站内容进行了公证保全。同日，济南市公证处实施了公证保全行为，并于2004年1月19日出具了(2004)济南证经字第X号、X号公证书。公证中，济南市公证处对爱德林公司网站的“应用报告”栏目(含行业应用和实验报告两部分)以及“走近（略）”栏目进行了下载和打印；对金宏利公司的网站中的首页、“应用报告”栏目以及“（略）简介”内容进行了下载和打印。从两份公证书所下载打印的材料看，金宏利公司的网站包括首页、公司简介、（略）公司简介、经理致辞、产品信息、视频信息、应用报告、诚邀代理、技术介绍、技术回顾、客户名单、资料下载、在线调查、客户留言、信息反馈等栏目。爱德林公司的网站包括首页、走近（略）、产品信息、应用报告、技术介绍、客户名单、视频信息、资料下载、代理信息、信息反馈等栏目。经将公证书所公证的上述两个网站的相关内容进行对比，爱德林公司网站的栏目设置与金宏利公司网站的栏目设置存在近似；对于公证书所下载的双方网站的“应用报告”来说，二者在文档内容、图片使用和排列方面存在相同或近似，有的文章内容完全相同。对于金宏利公司诉状中所主张的爱德林公司网站在色彩运用等方面存在近似的主张，因金宏利公司提供的公证书中未出现色彩方面的描述，而打印文档为黑白色，故本院无法认定。对于金宏利公司主张的网站其他内容存在近似的问题，因上述公证书中未予记载和打印，金宏利公司也未能提交其他证据予以证实，故本院不予认定。而爱德林公司认为其网站的其他内容与金宏利公司的网站不相同，但其提交的网站打印文稿，金宏利公司对其来源提出异议，并否认文稿内容的真实性。因此，本院对爱德林公司的主张亦不予采信。
2003年12月31日，济南市公证处应金宏利公司的申请，对“www.（略）.com”网站中“仪器论坛”栏目所涉及到的“（略）”发表的言论内容进行了证据保全，并制作了(2003)济南证民字第（略）号公证书。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实基本相同。
本院认为，金宏利公司先于爱德林公司取得美国（略）公司“AOTF近红外光谱仪”在中国市场的销售授权，并以金宏利公司的名义在其建立的网站上发布了有关产品的技术资料和应用报告。上述网站中的内容，部分来源于美国（略）公司提供的文献资料，但系首先由金宏利公司组织本公司人员进行的中文翻译，并经过编排设计后在网站中使用。金宏利在网站中使用的另一部分材料，系来源于金宏利公司使用近红外光谱仪对有关厂家的相关产品进行的化学分析所形成的实验报告，属于科学作品，金宏利公司拥有上述实验报告的著作权。金宏利通过将上述文献资料和实验报告经过网站使用和发布，形成了在国内宣传和销售（略）公司“AOTF近红外光谱仪”的市场竞争优势。爱德林公司注册成立并取得（略）公司“AOTF近红外光谱仪”在中国的销售代理权后，应当遵守市场竞争规则，但爱德林公司在其企业网站中使用的“AOTF近红外光谱仪”的相关文献材料和实验报告，与金宏利公司网站发布的材料存在相同或近似，并且不能提供证据证明其经过金宏利公司的许可或具有合理使用的情节，因此，应认定为抄袭行为。爱德林公司的上述行为，不但侵犯了金宏利公司的著作权，而且违反了诚实信用原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，触犯了《反不正当竞争法》。金宏利公司要求爱德林公司停止侵权行为、赔礼道歉并消除影响的主张，合法有据，应予支持。原审法院判令爱德林公司立即停止侵权，在爱德林公司的网站上向金宏利公司赔礼道歉、消除影响并无不当。
爱德林公司抗辩，其网页的设计人为济南锐驰软件设计室，应由设计人承担责任的主张，本院认为，爱德林公司是网页的直接使用人和所有权人，对于网页的设计负有直接的审查义务，相应的民事责任亦首先由其承担，金宏利公司向其提起侵权之诉，并无不当。对于爱德林公司抗辩的两篇《实验报告》的归属问题，因报告本身的物权的归属与著作权的归属可以分离，金宏利公司作为上述《实验报告》的制作者，为著作权人，其有权在经营中使用上述报告作为销售的仪器产品的宣传材料，并已经实际先于爱德林公司使用上述报告中的内容。安徽古井贡酒股份有限公司质量检测中心和中国石化股份有限公司济南分公司质量中心出具的证明，与上述事实互相印证，并不矛盾。而爱德林公司未能证明其制作了上述报告或有权利使用报告中的内容。因此原审法院对有关证据进行的综合印证以及事实认定并无不当。爱德林公司抗辩原审法院违反有关证据认定规则的理由不能成立。爱德林公司在庭审中另抗辩，存在爱德林公司使用的文献资料系其工作人员原在金宏利公司工作期间所进行翻译的情况，本院认为，即使存在上述情况，但有关人员在职期间所进行的翻译行为所形成的翻译材料，为职务作品，在无明确约定的情况下，有关人员无权使用或允许其他方使用。故爱德林公司的上述抗辩不能成立。爱德林公司在网站中使用金宏利公司网站中相同或近似的文章，违反了诚实信用原则，但尚未构成《反不正当竞争法》第五条中所规定的虚假宣传行为。爱德林公司关于其并未违反《反不正当竞争法》第五条规定的上诉理由成立。原审法院另适用了《反不正等竞争法》第二十四条的规定，与本案不符，应予更正。
关于本案的赔偿问题，本院认为，第一，金宏利公司要求赔偿经济损失20万元，首先应由金宏利公司举证，金宏利公司未能提供充分证据予以证实，而爱德林公司因使用金宏利公司的文献翻译资料和实验报告进行网络宣传所带来的经营获利亦不明确，原审法院在未认定爱德林公司以“（略）”名义进行损害商业信誉的行为的情况下，仍酌定判令爱德林公司赔偿损失5万元偏高，本院予以调整。但原审法院适用《反不正当竞争法》第二十条并无不当。对于金宏利公司因诉讼所支出的律师代理费，本院亦在必要的合理支出的范围内予以重新确定。金宏利公司因诉讼而支出的公证费800元，为调查取证的必要支出，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院(2005)历民初字第X号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项。
二、变更济南市历下区人民法院(2005)历民初字第X号民事判决第三项为，“济南爱德林科技有限公司赔偿济南金宏利实业有限公司经济损失4万元，于判决生效之日起十日内支付”。
三、变更济南市历下区人民法院(2005)历民初字第X号民事判决第四项为，“济南爱德林科技有限公司于判决生效之日起十日内支付济南金宏利实业有限公司因诉讼支出的律师代理费用5000元”。
一审案件受理费5510元，济南金宏利实业有限公司负担2000元，济南爱德林科技有限公司负担3510元；二审案件受理费5510元，济南金宏利实业有限公司负担2000元，济南爱德林科技有限公司负担3510元。
本判决为终审判决。
审判长刘某宏
代理审判员林洁华
代理审判员陈清霞
二00五年十一月七日
书记员马绪乾
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