抗诉机关平顶山市新华区人民检察院。
原审被告人陈某某（别名“孩”、眼镜），男，X年X月X日出生，汉族。因涉嫌犯强奸罪于2008年9月3日被平顶山市公安局新华区分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现押于平顶山市看守所。
原审被告人冯某某（曾用名冯某飞、冯某鹏），男，X年X月X日出生，汉族。因涉嫌犯强奸罪于2008年9月3日被平顶山市公安局新华区分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现押于平顶山市看守所。
平顶山市新华区人民法院审理新华区人民检察院指控原审被告人陈某某、冯某某犯强奸罪（未遂）一案，于二○○九年四月二十七日作出（2009）新刑初字第X号刑事判决。宣判后，新华区人民检察院以“原判量刑畸轻”为由提出抗诉，原审被告人冯某某以“其不构成轮奸，原判量刑重”为由提出上诉。本院于二○○九年七月一日作出(2009)平刑终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。平顶山市新华区人民法院又于二○○九年九月十四日作出（2009）新刑初字第X号刑事判决。宣判后，新华区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员张亚峰、戚凌宇出庭支持抗诉，原审被告人陈某某、冯某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年8月26日23时许，被告人陈某某、冯某某伙同冯某军（另案处理）等人与张雯竹、被害人赵某某先后在本市X路万山红酒店、西苑小区夜市摊喝酒后，被告人陈某某先行将醉酒的赵某某带至本市新华区建西胜利宾馆X房间，被告人冯某某等人也赶到建西胜利宾馆并在三楼开房休息，被告人陈某某乘赵某某在醉酒不醒的情况下，将赵衣服扒掉并上床趴在赵某某身上欲实施奸淫时，由于赵的反抗而没有得逞。此时被告人冯某某来到X房间敲门进入后，看见赵某某裸身躺在床上，随产生与赵某发生性关系的欲望，被告人陈某某让冯某某进入房间后，自己关门离开。被告人冯某某进入房间并上床趴在赵某某身上对其亲吻、抚摸，遭到赵某某拒绝后其下床，冯某军敲门进入房间后，被告人冯某某关门离开。被害人赵某某酒醒后，发现冯某军躺在其睡的床上，即以去洗手间为由，避开冯某阻拦趁机逃离宾馆。2008年9月2日21时许，公安机关在本市X路大上海饭店将被告冯某某、陈某某抓获。
上述事实，有经庭审出示、质证的被告人陈某某、冯某某供述、被害人赵XX陈某、证人证言等证据予以证实。另有被告人陈某某、冯某某户籍证明、抓获经过、2008年8月31日第二人民医院出具的诊断证明书、被告人陈某某指认的犯罪地点情况照片、辩认笔录、新华区分局出具的情况说明、河南省公安厅（2009）豫公刑技法DNA检字第X号刑事技术鉴定书及在审理过程中，二被告人均对被害人进行经济赔偿，被害人及亲属建议法庭对二被告人从轻或减轻处罚的书面材料等证据在卷佐证。
原审法院认为，被告人陈某某、冯某某在明知被害人醉酒未醒的情况下，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，由于意志以外的原因未得逞，二被告人的行为均已构成强奸罪（未遂）。被告人陈某某、冯某某虽没有对被害人实施轮奸进行预谋和提议，但被告人陈某某在对被害人实施强奸过程中，由于被害人的反抗而未得逞，明知被害人醉酒不醒并裸睡在床上的状况下，让冯某某进入房间自己离开，同样，被告人冯某某也在对被害人实施强奸时，由于被害人反抗而未得逞，在被害人醉酒不醒并裸身睡在床上的状况下，让冯某军进入房间自己离开。二被告人在案发现场均有强奸被害人的故意，客观上又在较短的时间内，先后轮流对被害人实施了强奸行为，二被告人的行为构成轮奸。鉴于二被告人的行为系犯罪未遂，又系初犯，案发后能够积极对被害人进行赔偿，并征得了被害人及亲属的谅解，有悔罪表现，可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条之规定，判决：被告人陈某某犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑三年零六个月；被告人冯某某犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑三年。
抗诉机关认为原判量刑畸轻。
原审被告人陈某某、冯某某均当庭认罪，请求法庭公正判决。
经审理，二审查明的事实与一审一致。原判所列证据经二审庭审出示、宣读、质证，客观真实，本院予以认定。二审期间，抗诉机关及二被告人均未提供新证据。
本院认为，原审被告人陈某某、冯某某在明知被害人醉酒不醒的情况下，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，由于意志以外的原因未得逞，二被告人的行为均已构成强奸罪（未遂）。关于抗诉机关所提原判量刑畸轻的抗诉意见，经查，二被告人的行为系犯罪未遂，又系初犯，案发后能够积极对被害人进行赔偿，并征得了被害人及亲属的谅解，有悔罪表现，原判对其减轻处罚并无不当，故对检察机关的抗诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘亚洲
审判员王全法
代理审判员徐发营
二○○九年十一月三日
书记员高果果
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