上诉人（原审被告）：杨XX，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告）：洛阳XX建设有限公司。
被上诉人（原审原告）：姬XX，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）洛阳XX工具有限公司
上诉人杨XX、洛阳XX建设有限公司(以下简称XX公司)因与被上诉人姬XX、洛阳XX工具有限公司(以下简称XX公司)雇员人身损害赔偿纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2008）老民初字第X号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨XX及其委托代理人，上诉人XX公司的委托代理人，被上诉人姬XX的委托代理人，被上诉人XX公司委托代理人，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年3月9日被告XX公司与被告XX公司签订一份建设工程施工合同，该合同约定：被告XX公司将其工具车间改造项目工程(工程内容为工具车间土建部分)发包给被告XX公司承建，工程发包范围为施工图纸、厂房基础、地坪、维护坪，工程日期为90天，即自2007年3月15日至6月15日，合同价款x元。该合同还对双方其他权利义务进行了约定。被告XX公司承包该工程后，又将该工程(除26个基础坑外)转包给被告杨XX，双方于2007年3月23日签订一份协议书，该协议约定：在已开挖基础上，甲方(被告XX公司)把基础工程的工料费承包给乙方(被告杨XX)，由乙方按照图纸、规范要求施工，人员、机具由乙方组织，材料由乙方代为公司买；工期：基础为一个月内完成，四月十五日完，然后交给上邙钢构队。间隔一个月后，进行填平及地坪施工；工程内容：包括三七灰土、钢筋砼、砖砌体(粉刷、涂料)及回填土、水磨地坪及垫层；承包费：甲方所签合同价为按预算14.7万元，甲方提取3.8万元，负责开票、报税、外部事务处理全部费用，其余1O.9万元为乙方机械租赁、工资、材料费；施工中的安全事宜由乙方负责、甲方监督。该协议签订后，由被告杨XX随即组织人员进场施工。期间，被告杨XX雇佣原告姬XX在工地施工，双方口头约定：每天工资为5O元。2007年4月4日22时许，他人的大宇55型挖掘机在被告XX公司工具车间改造工地土建基础施工(平整场地、清除剩余的土方等)过程中，挖掘机司机在采挖施工时，挖出一段长约2米的钢管弹出，将在场施工的原告姬XX头部击伤，致使原告姬XX当场休克昏迷。原告姬XX当即被人送往洛阳市中心医院住院手术治疗，于2007年7月11日出院，共计住院100天，花费住院医疗费x.50元，购买护理垫100元，门诊购药81元，合计花费医疗费x.50元。出院诊断为重型颅脑损伤、脑疝、左侧硬膜下血肿、右额骨骨折、左顶头皮裂伤、蛛网膜下腔出血、左额颞脑挫伤。术后半年修补颅骨。2007年11月5日原告姬XX第二次住院治疗，住院21天，于同年11月26日出院，花费住院医疗费x.4O元，门诊花费237.9O元，合计花费医疗费x.30元。原告姬XX两次住院共计121天，共计花费医疗费x.80元。在原告姬XX住院期间，被告杨XX向医院为原告姬XX预付医疗费1.2万元，并支付医疗费640元(原始发票在被告杨XX处)。被告XX公司支付原告姬XX医疗费2000元，二被告共计向原告姬XX支付医疗费1.4万元(不含被告杨XX支付的医疗费640元)。原告姬XX两次住院期间均需护理人员2人，护理人员系原告姬XX之妻杨香粉和其女姬燕燕，二人均系偃师市X镇X村民。被告杨XX在原告姬XX住院治疗初期曾派工人和原告姬XX家属共同护理原告姬XX7天。之后均系原告姬XX家属护理。为了便于护理原告姬XX，杨香粉、姬燕燕在本市西工区翟家屯租民房一间，时间为2007年4月7日至7月14日，每月房租100元，三个月共计300元。原告姬XX在治疗期间共计花费交通费341元。
原审法院另查明：原告姬XX现有被抚养人三人，次女姬艳X，生于1990年12月4日，三女姬艳X生于1991年11月2O日，子姬X生于1993年12月24日，原告姬XX三个子女从出生距原告姬XX受伤之日至年满18周岁合计相距7年零6个月。在诉讼过程中，原告姬XX向本院申请请求对原告姬XX的伤残等级、后期治疗费、残疾辅助用具费用、后期护理费即护理依赖程度进行司法评估，本院委托洛阳市中级人民法院，该中级人民法院又委托洛阳陇平法医临床司法鉴定所进行司法评估，该鉴定所于2008年3月5日做出洛陇司鉴所(2008)临鉴字第X号司法鉴定书，鉴定结论为：1、原告姬XX伤残等级为五级；2、后期医疗费需9700元左右；3、残疾用具费用需2900元左右；4、护理依赖程度属部分护理依赖，护理人员至少需要1人护理。鉴定费1800元。被告XX公司经河南省建设厅确认资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级，并颁发了安全生产许可证。被告杨XX未取得任何资质证书和安全生产许可证。本案在诉讼过程中，原告姬XX请求变更部分诉讼请求，护理费由原来的x元变更为x元(即扣除被告杨XX派工人护理原告姬XX7天，每人每天35元，合计490元，从定残后的护理费中放弃9450元)医疗费由原来得x.5元变更为x.8元。
原审法院认为：关于被告杨XX提出与原告姬XX不是雇佣关系而是合伙(合作)关系的抗辩理由，因被告杨XX既不能向本院提交书面合伙协议，也无任何合伙人投资和分红证明。虽证人范平、李书祥出庭作证，但他们对合伙时间、出资情况、经营活动、红利分配、债务承担等基本合伙的法律关系特征的回答要么相互矛盾，要么就是一无所知，故二位证人不能证明被告杨XX与原告姬XX之间存在着合伙(合作)关系，加上原告姬XX对此予以否认，故本院对被告杨XX的上述辩称不予认定。关于被告杨XX提出的其承包的土建工程已于2007年4月3日完工，4月4日挖掘机施工工程(平整场地、清除剩余的土方等)和原告姬XX所干的工程系被告XX公司的工程，原告姬XX是受被告XX公司雇佣的。因被告XX公司和XX公司所签订的建设工程施工合同以及被告XX公司与杨XX之间的转包协议书为据，可以认定被告XX公司将XX公司工具车间土建项目（除26个基础坑外）全部转包给被告杨XX，而非另有其他施工队承建土建工程，该工程包括回填土、水磨石地坪及垫层，工期一个月内完成（即4月15日完工）。另根据被告杨XX提交的XX公司工具车间已完工程量签证单上明显记载的时间是2007年8月26日，加上原告姬XX和被告XX公司予以否认，所以被告杨XX的抗辩因与本院查明的事实相悖而不予认定。被告XX公司将其工具车间改造工程项目(土建部分)承包给具有施工资质的被告XX公司，被告XX公司承包后又将该工程分包给无任何建筑施工资质的被告杨XX，被告杨XX为了完成该工程项目，而雇佣原告姬XX在其工地施工。被告杨XX和原告姬XX之间已形成雇佣与被雇佣劳动关系，在处理该工程地坪(清除土方和平整场地时)施工中，因挖掘机挖出一段长约2米的钢管弹出将原告姬XX头部击伤导致原告姬XX人身遭到伤害并致残。虽然挖掘机司机是造成原告姬XX人身伤残的直接加害人也是赔偿原告姬XX人身伤害的民事主体，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故原告姬XX主张被告杨XX承担相应赔偿责任之诉讼请求合法有据，本院予以支持。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告XX公司从被告XX公司承包工程后，又将部分工程分包给没有相应资质和安全生产条件的被告杨XX施工，被告XX公司对此依法亦应承担相应的连带赔偿责任，故原告姬XX要求被告XX公司对被告杨XX上述赔偿责任承担连带赔偿责任之诉讼请求，证据充分，理由正当，本院予以支持。原告姬XX要求被告XX公司对被告杨XX承担其连带赔偿责任，因被告XX公司将其工具车间改造项目发包给具有相应资质的被告XX公司，原告姬XX要求被告XX公司承担连带赔偿责任的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。原告姬XX要求赔偿其医疗费x.8元、定残前护理费x元，住院伙食补助费1815元、营养费1800元、交通住宿费641元、残疾赔偿金x元、后期医疗费97OO元、残疾用具费2900元、鉴定费180O元、精神损害抚慰金x元，符合相关法律规定，本院予以支持。原告姬XX要求赔偿误工费x元、被抚养人生活费6422元(三人合计8年)、定残后护理费x元要求过高，根据我国相关法律规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，可参照受诉法院所在地相同或者相近上一年度职工的平均工资计算“职工平均工资”按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区计划单列市上一年度相关统计数字确定。原告姬XX系偃师市X镇X村民，平时从事的是建筑行业。洛阳市属于河南省直辖市，不属于法律规定的上述城市，可原告姬XX要求的误工费x元计算赔偿参照标准引用的是2007年度洛阳市人民政府统计的标准，建筑行业职工平均工资为x元／年，可河南省人民政府2007年度统计的标准为建筑行业职工平均工资为x元，故原告姬XX的误工费应为x元÷365天×337天=x.04元。原告姬XX要求其赔偿被抚养人生活费6422元／年，因原告姬XX被抚养的三个子女从出生之日距原告姬XX受伤之日至年满18周岁，据实计算合计相距为7年零6个月，可原告姬XX是按8年计算，故原告姬XX被抚养人的生活费应为2676元×7.5年÷x%=6021元；原告姬XX护理依赖程度经洛阳陇平法医临床司法鉴定所司法评估为“部分护理依赖”“伤残等级为五级”生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级和统筹地区上年度职工月平均工资支付，所以原告姬XX的定残后的20年护理费酌情为20年×x元／年x%-9450元=x元为宜；原告姬XX主张赔偿数额中多出部分因于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条第二十五条、第二十六条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决：一、被告杨XX在本判决生效后十日内赔偿原告姬XX医疗费x.8O元、定残前护理费x元、定残后护理费x元、住院伙食补助费1816元、营养费1800元、后期医疗费9700元、残疾用具费2900元、误工费x.04元、残疾赔偿金x元、交通住宿费641元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金x元，被抚养人生活费6021元，共计x.84元，减去被告杨XX、洛阳XX建设有限公司已支付的x元，应再支付x.84元。二、被告洛阳XX建设有限公司对被告杨XX上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告姬XX其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7550元，原告负担3550元，被告杨XX负担4000元。
宣判后，杨XX不服原审法院判决向本院提出上诉称：请求撤销原审法院判决书第一条，改判上诉人不承担赔偿责任，驳回姬XX对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。首先，一审中，上诉人提供了大量的事实证据，证明上诉人和姬XX之间不是雇工关系，但一审判决却以出庭证人回答相互矛盾、姬XX对此否认等为由不予采信，显然是错误的。姬XX起诉要求上诉人赔偿当然他不会承认，两位出庭证人都证实了合伙关系的存在，但一审法院对此却视而不见；其次，姬XX起诉时说，他是在挖地基时被碰伤头部的，而我和XX公司签订的协议书上，工程内容就没有挖地基项目，且协议书上明确约定我们承包的工程是分段进行的，2007年4月3日前期工作已完工，XX公司的施工日记上有明确记录。姬XX4月4日晚上受伤，在时间上也能看出显然与上诉人无关，而一审法院对此却主观臆断，在一审判决书中说：“……可以认定被告XX公司将XX工具公司车间土建项目(除26个基础坑外)全部转包给被告杨XX，而非另有其他施工队承建土建工程……”，这种凭空想象的办案方式怎能查清本案的事实；第三，姬XX在起诉书中曾起诉被告人挖掘机机主杨家X，在判决书下发前一天提出对杨家X的撤诉申请，在一审庭审中挖掘机机主杨家X明确的讲挖掘机是由原告姬XX、XX公司雇佣的，价钱是由姬XX谈，付款是由XX公司付的，工作是挖地基±O以上约50公分厚的土方。姬XX受伤后，未挖完的土方也是由XX公司挖运走并付款的。在姬XX、XX公司挖运土方的业务中，上诉人只是给杨家X介绍了挖土方的业务而已，而一审判决中，把挖土方工作说成是(清除土方和平整场地)，在没有任何证据的情况下，把上诉人与姬XX之间的一般关系判定为雇佣与被雇佣劳动关系，与事实不符；最后，姬XX的爱人杨香粉2007年7月11日出具的证明，证明姬XX是为XX公司施工，应XX公司赫修仁的要求，这充分说明姬XX不是为上诉人所雇佣，这份受害人的亲属亲自出具的证明应该为法庭所采纳，但不知为何一审法院对此却不予采信。至于原告在质证时说，杨香X不签字则不发工资，完全是原告的一面之词，没有任何事实依据。二、本案一审遗漏当事人。承包XX工具厂车间工程的一部分劳务工程是我和范平、姬XX、高安民、李书祥五人合伙干的，我是代表人，因此若本案以雇佣劳动关系起诉应将除我和姬XX以外的上述三人都列为当事人，才能查清本案的事实，分清责任。三、被上诉人姬XX的诉讼请求多个项目数额不合理不合法，一审法院予以采纳，判决赔偿数额太高。本案一审原告选择了雇工损害赔偿，对雇主来说承担是无过错责任，因此决定了和一般的侵权赔偿责任是不一样的，一审法院判决赔偿精神损失费6万元，有违法律规定，该项请求不应得到支持，另外误工费、定残后的护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾用具费、被抚养人生活费、后期医疗费等计算有误，赔偿太高，特别是被抚养人生活费不应按三个子女计算，最多按两人计算。赔付了残疾赔偿金，就不应支付后期医疗费。四、本案中，被上诉人姬XX有重大过错，其对受到的伤害应承担全部或部分责任。姬XX是在4月4日晚上受伤的，此时我们承包的工程基础部分已施工完毕，姬XX此时去工地被挖掘机挖出的钢管击伤显然与承包的工程无关；一审法院对此不予考虑，有偏袒一审原告之嫌。五、一审适用法律错误。由于一审认定事实错误，从而把姬XX受到的伤害当作雇佣关系处理，导致适用法律错误。六、一审法院引用法律错误。一审法院在判决书第二十一页中说，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，但引用的内容却是第十一条第一款的规定，属于引用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，希望二审法院依法改判，驳回一审原告对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。
宣判后，XX公司不服原审法院判决向本院提出上诉称：请求二审人民法院依法撤销洛阳市老城区法院(2008)老民初字第2l号民事判决书，查清事实后改判上诉人不承担赔偿责任，驳回原审原告姬XX的诉讼请求或者发回原审法院重新审理，一、二审诉讼费等其它费用由被上诉人承担。事实与理由：洛阳市老城区法院(2008)老民初字第2l号民事判决书：①认定事实错误，张冠李戴、李代桃僵，故意混淆当事人之间的法律关系；②适用法律错误；③程序违法。一、认定事实错误，张冠李戴、李代桃僵，故意混淆当事人之间的法律关系。原审判决判令上诉人承担连带责任，是李代桃僵的错误判决。被上诉人杨XX把XX工具公司车间改造土建工程中的前期扫尾工程—清除土方和平整场地的施工任务承揽给了杨家X。由杨家X带领雇佣司机张彦轻等二人用自己的大宇55型挖掘机施工中，姬XX擅闯施工现场造成了其头部损伤。但原审判决为故意偏袒杨家X及其雇员张彦轻，在判决书中偷梁换柱、偷换概念，用“姬XX在施工过程中被他人的挖掘机撞伤”，否认挖掘机施工中姬XX擅闯施工现场伤其头部的客观事实。涉及本案人身损害的法律关系有：杨XX、范平、高安民、李书祥(三人自认是合伙人)四人雇佣受害人姬XX，①杨、范、高、李—姬XX雇佣关系，杨XX等人把清除土方和平整场地的施工任务承揽给杨家X；②杨XX—杨家X之间承揽合同关系，杨家X雇佣张彦轻和其侄子为挖掘机司机；③杨家X—张彦轻雇佣关系，挖掘机司机张彦轻从事(雇主杨家X承揽的活)雇佣活动的施工中致伤姬XX。综上所述，被上诉人姬XX，第一没有起诉侵权责任人雇佣司机张彦轻；第二在2009年4月1曰闭庭后又主动撤回对侵权司机张彦轻的雇主杨家X的诉讼。因此，原审判决与其损伤无直接因果关系的上诉人承担责任，显然违背法律和司法解释的规定。所以其诉讼请求不能成立，本案失去“连带”对象，故其诉求应当依法驳回。二、原审判决适用法律错误。本案是一起雇员(司机张彦轻)在从事雇佣活动中致人损害的案件，但原审判决却故意混淆是非、指鹿为马的认为：当晚，姬XX在从事雇佣活动把直接加害人认定为“雇佣关系以外的第三人”。违背侵权的构成要件，认定与损害无任何因果关系人承担责任。纯属引用法律和司法解释错误，请二审法院依法纠正。三、原审判决审理程序违法。第一，本案遗漏侵权责任人(终局责任人)张彦轻；第二，无端驳回被上诉人杨XX提出对姬XX伤残程度重新鉴定申请(杨XX有新证据证明姬XX构不上五级伤残)；第三，由于录像光盘拍摄姬XX四肢行动自如与其鉴定结果完全相反。姬XX特别授权代理人以“看不清不能认定就是姬XX”，原审被告杨XX申请姬XX出庭，被法庭驳回；第四，应追加自认合伙人为当事人，原审没有追加程序违法。总之，原审被告合法要求无一支持。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，李代桃僵，故意混淆当事入之间的法律关系，适用法律错误且审理程序违法，恳请二审法院依法查清事实，改判上诉人不承担赔偿责任并驳回姬XX的诉讼，支持上诉请求。
被上诉人姬XX针对上诉人杨XX、XX公司的上诉请求及事实理由答辩称：一、一审判决认定杨XX与答辩人系雇佣关系，答辩人系在从事雇佣活动中遭受人身伤害，认定事实清楚，证据充分。首先，关于雇佣关系的问题。一审中答辩人举证的杨XX施工队人员王倍德的证言、郭清军的调查笔录，均证明了姬XX受杨XX雇佣、在XX工具公司工地施工过程中受伤的事实。举证的杨香X、姬燕燕、王文通的证言，以及三人出庭作证时也均证明了杨XX雇佣答辩人工作，每天50元工资标准，及杨XX为答辩人发工资的事实。而杨XX在一审中于2008年8月29日向法庭提交的《证据目录》、《XX工具厂工资表》(证据三组X号)、《姬XX领取工资款》(证据三组X号)，均证明杨XX自认与答辩人存在雇佣关系。至于杨XX主张系合伙关系的问题，其既不能向法庭提交书面合伙协议，也无任何合伙人投资证明和分红证明，为其出庭作证的所谓合伙人范平、李书祥，对于合伙时间、出资情况、经营活动、红利分配、债务承担等最基本的合伙事项的回答不是前后矛盾，就是一无所知，根本不能证明合伙关系的存在。通过杨XX庭前提交的《XX工具厂工资表》中只有答辩人的出工记录，而无杨XX、范平、李书祥等所谓合伙人的出工记录，也说明二者不是合伙关系，相反却证明了答辩人在工地干活是受杨XX控制、监督的。其次，关于在从事雇佣活动中遭受人身伤害的问题。依据2007年3月9日XX工具公司与XX公司签订的《建设工程施工合同文本》可知，XX工具公司将工具车间改造项目土建部分承包给了XX公司，工程造价l4.76万元；依据XX公司与杨XX签订的《协议书》可知，2007年3月23日XX公司在挖完地基后便将承包的工程整体转包给了杨XX，只提取了3.8万元开票、报税、外部事务处理等费用，那么由此可以断定2007年4月4日事发当晚只要是土建项目施工，就一定只能是杨XX承包的工程，而杨XX举证的《施工日志》不能证明2007年4月4日事发当晚是XX公司在进行施工，因为该证据来源不合法、内容不真实。该日志应当由XX公司持有，XX公司一审当庭表示，该日志是出事后杨XX在XX公司不知情的情况下取走的，2007年4月4日的内容在杨XX取走前是不存在的，是其取走后自行填写的，且填写内容与事实不符。事实情况是，XX公司将工程转包给杨XX之后就没再进行过任何施工，不可能在4月4日让姬XX安排挖掘机进场施工。那么，由此可以认定答辩人是在受杨XX雇佣，从事雇佣活动中遭受人身伤害，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主杨XX应当承担赔偿责任。二、一审判决程序合法，不存在遗漏当事人的问题。首先，本案答辩人起诉的案由是雇员损害赔偿纠纷，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。……”，由此可见答辩人的人身伤害虽然是由第三人造成的，但其可以依法选择是由雇主还是由第三人承担赔偿责任。答辩人选择由雇主承担赔偿责任，不存在遗漏第三人的问题；其次，如答辩状第一条所述，本案杨XX与答辩人是雇佣关系，不存在杨XX、范平、李书祥、高安民与答辩人的所谓合伙关系，故本案也不存在遗漏合伙人作为当事人的问题。三、杨家X与杨XX之间的关系不符合承揽关系的法律特征。所谓承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系具备如下特征：第一，承揽人完成工作成果过程独立进行，无须接受定作方的监督、指导、指挥。而本案杨家X的挖掘机司机在工地挖土方时是受工程承包方安排、指挥的；第二，工作成果在订立合同时不存在，要通过承揽人的行为来完成，而本案杨家X从事的是挖土方工程，是将地基以上多余的土方进行清理，不存在完成一件独立的工作成果问题；第三，定作人未向承揽人支付报酬，承揽人对工作成果享有留置权，而本案杨家X是不可能将其挖掘清运的土方进行留置的，故杨家X与杨XX之间的关系不符合承揽关系的法律特征。退一步讲，即使二者之间系承揽关系，也不适用《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，因为本案中所谓定作人与第三人，即杨XX与答辩人之间还存在着雇佣关系，依据该司法解释第十一条，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任”，故在此讨论是否存在承揽关系没有任何实质性意义。四、一审判决认定的赔偿项目及赔偿数额合理有据，应当予以维持。首先，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应当受理。……本条所称赔偿义务人是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织”，本案杨XX系答辩人的雇主，答辩人在从事雇佣活动中遭受人身伤害，杨XX依法应当承担民事责任，杨XX即法定的赔偿义务人，那么答辩人作为赔偿权利人有权要求其赔偿精神损害；其次，关于误工费、护理费等其它项目的赔偿均有票据、证明及鉴定结论等合法依据，且计算方法严格按照相关法律规定，不存在数额过高的问题。综上，答辩人认为，一审判决程序合法，认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，请求二审法院查明案件事实，依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人XX公司针对上诉人杨XX、XX公司的上诉请求及事实理由答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，答辩人没有任何责任。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，从一审中上诉人和被上诉人及答辩人提供的证据可以充分证明本案的基本案件事实：即答辩人把“工具车间改造工程项目”发包给了具有相应施工资质和安全生产条件的XX公司，XX公司又把承揽答辩人的部分工程私自分包给没有任何施工资质的上诉人，上诉人雇佣姬XX干活，在施工过程中发生安全生产事故，致使姬XX受伤的案件事实，从以上事实已经充分证明了答辩人对于姬XX的受伤是没有任何责任的。二、一审法院判决适用法律正确，判决答辩人不应承担连带赔偿责任符合法律的规定。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决答辩人不承担连带赔偿责任于法有据，因为答辩人把“工具车间改造工程项目，发包给了具有相应施工资质和安全生产条件的XX公司，已经尽到了法律要求的安全注意义务，姬XX(一审原告)起诉答辩人承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，一审法院判决驳回姬XX要求答辩人承担连带赔偿责任的诉讼请求，适用法律是完全正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，姬XX起诉答辩人承担连带赔偿责任没有任何事实及法律依据，请求人民法院依法维持一审判决。
上诉人杨XX针对上诉人XX公司的上诉请求及事实理由答辩称：本案应当由直接侵权人杨家X承担责任。
上诉人XX公司针对上诉人杨XX的上诉请求及事实理由答辩称：同意杨XX的上诉理由。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相一致。
本院认为，被上诉人XX公司将其工具车间改造工程项目(土建部分)承包给具有施工资质的被上诉人XX公司，被上诉人XX公司承包后又将该工程分包给无任何建筑施工资质的上诉人杨XX，上诉人杨XX为了完成该工程项目而雇佣被上诉人姬XX在其工地施工，在处理该工程地坪(清除土方和平整场地时)施工中，被上诉人姬XX被挖掘机挖出的钢管击伤头部导致自身伤害并致残，上述事实清楚，本院依法予以确认。关于上诉人杨XX是否承担民事赔偿责任问题，虽然本案中挖掘机司机是造成上诉人姬XX人身伤残的直接加害人也是赔偿被上诉人姬XX人身伤害的民事主体，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故被上诉人姬XX要求上诉人杨XX承担相应赔偿责任符合法律规定，上诉人杨XX在本案中应当承担民事赔偿责任。关于上诉人XX公司是否应当与上诉人杨XX承担连带赔偿责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中上诉人XX公司从被上诉人XX公司承包工程后，又将部分工程分包给没有相应资质和安全生产条件的上诉人杨XX施工，故上诉人XX公司应当与上诉人杨XX承担连带赔偿责任。关于2007年7月11日证人杨香X出具的证明能否作为定案依据问题，鉴于证人杨香X出庭作证的内容与该证明内容相互矛盾，故该证明不能作为本案的定案依据。关于2008年8月29日上诉人杨XX的代理人提交的XX工具厂工资表能否作为定案依据问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”和第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，本案中上诉人杨XX的一审委托代理人炊长森2008年8月29日向一审法院提交的XX工具厂工资表作为证据，通过该证据能够证明上诉人杨XX与被上诉人姬XX之间雇佣关系的存在，但上诉人杨XX无正当理由不提供该证据，故该份工资表能够作为本案的定案依据。关于上诉人杨XX提出其与被上诉人姬XX之间不存在雇佣关系而是合伙关系问题，根据上诉人杨XX的一审委托代理人炊长森2008年8月29日向一审法院提交的XX工具厂工资表、XX公司和XX公司所签订的建设工程施工合同及XX公司与杨XX之间的转包协议书载明的内容，可以认定XX公司将XX公司工具车间土建项目（除26个基础坑外）全部转包给杨XX，而非另有其他施工队承建土建工程，该工程包括回填土、水磨石地坪及垫层，工期一个月内完成（即4月15日完工），另根据杨XX提交的XX公司工具车间已完工程量签证单上明确记载的时间是2007年8月26日，加上姬XX和XX公司予以否认，综上能够认定上诉人杨XX与被上诉人姬XX之间雇佣关系的存在，故上诉人杨XX的此项上诉主张本院不予支持。关于上诉人杨XX申请重新鉴定问题，经审查认为一审法院委托鉴定程序合法，上诉人杨XX的申请不符合重新鉴定的条件，对上诉人杨XX的此项上诉主张本院不予支持。关于上诉人杨XX上诉提出一审法院判决赔偿姬XX各项费用不合理、不合法问题，经审查认为一审法院判决精神抚慰金6万元过高，本院酌情降低本案的精神抚慰金为4万元；一审法院判决将误工费1815表述为1816元错误，应予纠正；一审法院判决其它费用并无不当，本院予以维持；关于上诉人杨XX上诉提出被上诉人姬XX在本案中存在过错应当承担责任问题，鉴于其并没有向本院提供相应的证据和依据证明其主张，被上诉人姬XX在本案中并不存在过错，不应当承当责任，故上诉人杨XX的此项上诉主张本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、维持洛阳市老城区人民法院（2008）老民初字第X号判决第三项，即：“驳回原告姬XX其他诉讼请求”。
二、变更洛阳市老城区人民法院（2008）老民初字第X号判决第一项“被告杨XX在本判决生效后十日内赔偿原告姬XX医疗费x.8O元、定残前护理费x元、定残后护理费x元、住院伙食补助费1816元、营养费1800元、后期医疗费9700元、残疾用具费2900元、误工费x.04元、残疾赔偿金x元、交通住宿费641元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金x元，被抚养人生活费6021元，共计x.84元，减去被告杨XX、洛阳XX建设有限公司已支付的x元，应再支付x.84元。”为“上诉人杨XX在本判决生效后十日内赔偿被上诉人姬XX医疗费x.8O元、定残前护理费x元、定残后护理费x元、住院伙食补助费1815元、营养费1800元、后期医疗费9700元、残疾用具费2900元、误工费x.04元、残疾赔偿金x元、交通住宿费641元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金x元，被抚养人生活费6021元，共计x.84元，减去上诉人杨XX、洛阳XX建设有限公司已支付的x元，应再支付x.84元”。
三、撤销洛阳市老城区人民法院（2008）老民初字第X号判决第二项，即“被告洛阳XX建设有限公司对被告杨XX上述赔偿义务承担连带赔偿责任”。
四、上诉人洛阳XX建设有限公司对本判决第二项杨XX的赔偿义务承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担，本院予以维持；二审案件受理费x元，由上诉人杨XX负担7550元，由上诉人XX公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长翟涛
审判员李太山
审判员刘龙杰
二00九年十月二十六日
书记员丁文妍
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