上诉人（原审被告）张XX，男，X年X月X日生，汉族，
被上诉人（原审原告）张XX，男，X年X月X日生，汉族。
被上诉人（原审被告）洛阳市XX有限公司。
被上诉人（原审被告）赵XX，男，X年X月X日生，汉族。
上诉人张XX与被上诉人张XX、洛阳市XX有限公司、赵XX因产品质量纠纷一案，张XX于2007年4月29日向伊川县人民法院提起诉讼，请求法院判令：被告承担因水泥质量不合格造成屋面重建损失x元。原审法院经审理，于2007年10月10日作出（2007）伊四民初字第X号民事判决。张XX不服该判决向本院提起上诉。本院于2008年1月24日作出（2008）洛民终字第X号民事裁定，将该案发还重审。原审法院重审后于2008年7月23日作出（2008）伊三民初字第X号民事判决，张XX仍不服该判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人张XX及其委托代理人、被上诉人张XX及其委托代理人、被上诉人洛阳市XX有限公司的委托代理人、被上诉人赵XX的委托代理人到庭参加了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告张XX在XX乡农场附近开有一销售水泥的商店，打有“偃师水泥直销”的横幅广告。原告于2007年3月7日找被告张XX让其给原告送10吨水泥建房，被告张XX承诺给原告供应10吨XXX公司生产的“香山牌”水泥，每吨价格295元（含运费），货到付款，随后张XX又联系了被告赵XX，由赵XX供应10吨XXX公司生产的“香山牌”水泥。2007年3月9日赵XX派司机将10吨水泥送至XX，被告张XX妻子同司机一块将水泥送到原告家，张XX之妻指示原告将水泥价款2950元交给运货司机。原告用该水泥浇铸房屋屋面约200平方米，建成后，发现屋面起灰起沙严重，用手即可扣出印痕。后原告索赔无果，遂向法院提起诉讼。经鉴定原告房屋拆除重建的费用需x元。
另经对比，被告赵XX供给原告使用的水泥与被告XXX公司生产的水泥在外包装上差异较大。被告XXX公司提供的2007年3月9日销货记录中不显示销售给原告张XX、被告张XX、赵XX三人中任一人的记录。被告张XX、赵XX提供给原告水泥并非XXX公司生产的“香山牌”水泥。
上述事实有原、被告陈述，原告房屋照片，价格评估鉴定结论、被告张XX销给原告水泥的外包装、被告XXX公司同期水泥外包装、被告XXX公司销售记录等证据在卷资证。
原审法院认为：被告张XX销售水泥，原告与其口头约定由其提供10吨XXX公司生产的“香山牌”水泥用于建房，双方之间形成买卖合同。被告张XX应按约定向原告供应XXX公司生产的符合国家质量标准的香山牌水泥。后张XX又联系被告赵XX供应10吨“香山牌”水泥，但张XX在接到水泥后并未要求赵XX提供XXX公司出具的销售发票及相关的合格证明，现原告在使用该水泥后出现平房面起沙起灰现象，作为销售者的张XX与赵XX理应承担赔偿责任，但张XX在承担赔偿责任后可以向赵XX进行追偿。原告现不能提供证据证明其使用的水泥购自被告XXX公司，因而被告洛阳市XX有限公司不应承担赔偿责任。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十六条、第三十五条、第四十条之规定，判决如下：一、被告张XX、赵XX于本判决生效后五日内共同赔偿原告x元；二、二被告互负连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费188元、鉴定费1000元，共计1188元，由被告张XX、赵XX承担。
宣判后，张XX不服上诉称：原审法院认定事实和适用法律错误。1、上诉人在当地只是进行水泥运输的运输户，并不经营水泥销售业务。在引起本案纷争的事实中，上诉人是受被上诉人的委托，帮其联系10吨“香山”牌水泥，每吨含运费295元。接受被上诉人委托后，上诉人联系了水泥销售商赵XX，把被上诉人的意思转告给其。由赵XX派司机送10吨水泥到被上诉人家，交给被上诉人，被上诉人收下水泥后付给赵XX司机水泥款2950元。依据《合同法》第一百三十条规定，本案中，转移标的物所有权给被上诉人并向被上诉人收取货款的人不是上诉人，所以上诉人不是本案买卖合同的当事人，也不应承担本案买卖合同中任何责任。上诉人的行为只是为买卖双方提供了订立买卖合同机会，是民事行为的中的居间行为。原审认为上诉人是买卖合同中的当事人，是认定事实和适用法律的错误。依据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定，原审判决在认定事实上和适用法律上存在错误，请求中级法院依法予以纠正。
被上诉人张XX答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2007年3月7日晚，被上诉人与上诉人口头约定由其提供10吨XXX公司生产的“香山牌”水泥用于建房，由于上诉人在XX乡农场附近开有一销售水泥的商店，并打有“偃师水泥直销”的横幅广告，所以当地人都相信，当时上诉人曾向被上诉人保证到厂里拉，保证质量，货到付款。之后于2007年3月9日上午，上诉人按约由其妻带路，将10吨水泥送给被上诉处，当即付给其妻2950元，因此，被上诉人与上诉人之间形成买卖合同关系十分明显，至于上诉人称“上诉人是受被上诉人的委托，帮其联系10吨“香山”牌水泥，上诉人的行为只是为买卖双方提供订立合同，是民事行为中的居间行为，是完全站不住脚的，更没有事实依据。上诉人作为水泥的销售者，当水泥出现质量问题，应当按照诚实信用原则，承担应承担的责任，承担责任后可以向经销者追偿，而上诉人却推卸责任，使被上诉人经济及精神上都受到损害。2、一审判决“二被告承担连带赔偿责任，合理合法。综上，二审法院驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人XXX公司答辩称：该案所涉水泥不是我厂生产，所以我厂不承担责任。
被上诉人赵XX答辩称：我从来就不认识原告张XX，更不要说什么时候卖给他XX公司的水泥了。其原告向法庭举证说明，上诉人张XX说我给他派司机送10吨水泥，也请说明我什么时候给他水泥送什么牌子水泥谁是司机货款付给谁答辩人是否到场我与上诉人张XX之前认识并不十分熟悉，是前几年我在偃师市水泥一厂上班时认识的。请二审法院还我一个公道。
二审庭审中，上诉人张XX、被上诉人张XX、被上诉人XXX公司未提交新证据。
被上诉人赵XX提交其户口本证明其与其父分家另过未收到原审法院传票。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：张XX在XX乡经营一销售水泥商店，并打有“偃师水泥直销”广告横幅。张XX与张XX协商购买XXX公司生产的“香山牌”水泥，并就水泥数量、价格、运费作出相应约定，对此应认定张XX与张XX形成买卖合同关系。作为出卖方张XX应按约定向张XX提供XXX公司生产的“香山牌”水泥，其通过赵XX所供应的水泥无XXX公司出具的相关销售发票以及合格证明。诉讼期间，张XX、赵XX也未能提供相关证据证明所供给张XX的该批水泥符合国家相关质量标准。故此，原审判决张XX、赵XX承担相应赔偿责任并无不当。张XX上诉辩称其为非买卖合同出卖人的上诉理由本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费188元，由上诉人张XX负担
本判决为终审判决。
审判长翟涛
审判员祖萌
审判员王春峰
二00九年四月二十七日
书记员张丽梅
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