福建省高级人民法院
民事判决书
(2001)闽民终字第X号
上诉人(原审被告)中国建筑第四工程局厦门公司，住所地厦门市X路X号。
法定代表人马某某，总经理。
委托代理人李明全，厦门建昌律师事务所律师。
委托代理人薛某某，该公司干部。
被上诉人(原审原告)厦门良宏工贸有限公司，住所地厦门市X镇X村黄厝社。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人张志龙、林某，厦门远大联盟律师事务所律师。
上诉人中国建筑第四工程局厦门公司(简称中建四局厦门公司)因与厦门良宏工贸有限公司(简称厦门良宏公司)建筑工程施工合同纠纷一案，不服厦门市中级人民法院(2000)厦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建四局厦门公司的委托代理人李明全、薛某某，被上诉人厦门良宏公司法定代表人陈某某、委托代理人张志龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1999年8月3日，以中建四局厦门公司为乙方，厦门良宏公司为甲方签订一份《国际商城基坑土石方施工协议》，约定：甲方将国际商城地下室基坑围护范围土石方开挖、爆破、清渣外运的工程项目承包给乙方施工。工程款的支付方式为：在土方与工程桩完成后业主支付工程款64％到达乙方帐户(即中建四局厦门公司)，七天内向方(厦门良宏公司)支付工程款64％，另10％业主如无保留应一起支付，26％厦门良宏公司同意用来购买中建四局厦门公司指定的商品房等。2000年6月12日双方对工程总造价进行决算，确认工程总价为（略）元。由于中建四局厦门公司未依约支付给厦门良宏公司工程款，厦门良宏公司先后于2000年8月26日及2000年9月14日发函要求中建四局厦门公司支付工程款，但中建四局厦门公司仍未支付，因此厦门良宏公司诉至法院。要求判令中建四局厦门公司立即支付拖欠的工程款项（略）元，并负担本案诉讼费。
原审法院认为：中建四局厦门公司与厦门良宏公司签定的施工协议为当事人的真实意思表示，但其中约定厦门良宏公司带资施工的条款违反了有关禁止带资施工的规定，为无效条款，该协议其余条款符合法律规定，应为合法有效。厦门良宏公司依约进场施工，工程总价款亦经双方决算确认，中建四局厦门公司应予支付。双方在协议中虽约定中建四局厦门公司支付工程款应以业主支付其一定比例工程款为条件，但因中建四局厦门公司与业主之间的关系属另一合同关系，与厦门良宏公司无关，且该条件的设定有违公平合理原则，故中建四局厦门公司该答辩理由不予采纳。双方在合同中约定厦门良宏公司以部分工程款购买中建四局厦门公司指定的房屋，由于双方未明确房产的具体座次、面积，该条款实际无法履行，故中建四局厦门公司的该项答辩理由亦不能支持。判决中建四局厦门公司应于本判决生效之日起七日内支付给厦门良宏公司工程款（略）元。
宣判后中建四局厦门公司不服向本院上诉称：上诉人对原审认定的工程量没有异议，但认为原审应严格按双方约定支付工程款，即74％的工程款应在业主支付给上诉人时，上诉人才能支付给被上诉人，26％的工程款应用来购买上诉人指定的商品房。要求撤销原判，依法改判。并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人辩称：双方约定的垫资条款应为无效的条款，约定以上诉人指定的商品房价款抵作工程款，违反了公平合理原则，且未实际履行，损害了被上诉人的合法权利，该条款亦应为无效条款。要求维持原判。
经审理查明，双方当事人对所签订的合同及施工完成的工程量的事实没有异议。本院予以确认。
上诉人主张其依约支付工程款的条件没有成就，因为业土至今尚未向其支付74％的工程款。以及即便付款条件具备也只能支付74％的工程款，余下的26％应用于购买上诉人指定的房产。向本院提供双方于1999年8月3日签订的《国际商城基坑土石方施工协议》，协议内容除原审查明的事实外，还约定26％的工程款甲方同意用来购买乙方指定的商品房，包括兴鸿广场(单价4500元／平方米)、皇达大厦，(单价4500元／平方米)、国际商城(单价5100／平方米)。而业主至今未向上诉人支付74％的工程款，因此不具备付款条件。且双方约定中还同意工程款的26％用于购买上诉人指定的商品房，因此即便业主支付给上诉人74％工程款，上诉人也只能付给被上诉人74％的工程款，余下的26％的工程款应以房抵款。被上诉对上诉人提供的施工协议的真实性没有异议，对上诉人陈某的至今未收到业主74％的工程款有异议。认为业主已付给上诉人600多万元的工程款，已具备了付款的条件，且该约定内容体现以业主付款作为上诉人向被上诉人付款的条件无法履行，也有失公平。至于双方所约以房抵工程款问题，因约定中所指的房屋实际并非上诉人所有，因此合同约定26％的工程款用于购买上诉人指定的房屋是不能成立的。但被上诉人对业主已付工程款600多万元的事实不能提供证据，要求法院依职权进行调查取证。庭审后上诉人向本院承认已收到业主工程款696．83万元，承认上诉人与被上诉人约定的以房抵工程款的房屋确实不属于上诉人所有。但对厦门世纪创新房地产有限公司(即业主)提供的已付工程款中还应包括皇达房产190万元和直接以现金支付的30万元不予承认，认为业主未将皇达房产过户到其名下，也未与业主签订有关皇达房屋的买卖合同。至于30万元的现金支付是抵作其它的借款，不应计入已付的工程款。但上诉人不能提供业主支付的30万元现金系返还其它债务的证据。根据上述质证，可以认定上诉人已收业主工程款中应包含现金支付的30万元，因此上诉人共计收叹业主支付的工程款为726．83万元。其次业主未将皇达房产过户到上诉人的名下，上诉人与业主也未为该房产签订过房屋买卖合同，因此190万元的皇达房款不能抵作工程款。再次上诉人与被上诉人约定的作为冲抵工程款的房屋不属上诉人所有，也不能作为指定抵付工程款的房屋。
另查明，2000年7月21日厦门世纪创新房地产有限公司与上诉人分别确认上诉人所完成的工程桩工程决算款为469．4万元、基坑围护、土方开挖工程决算款为500万元，共计969．4万元。
综上所述本院认为，原审法院认定施工协议系双方当事人的真实意思表示，该协议应为合法有效是正确的，但认为双方约定的带资施工条款应为无效条款，没有法律依据，双方应依约履行。中建四局厦门公司已收业主支付的工程桩、基坑围护、土方开挖的工程款726．82万元，占应收款的75％左右。上诉人主张其未收到业主应付工程款的74％与事实不符。同时，双方约定的26％工程款用于购买上诉人指定的房屋不属于上诉人所有，上诉人无权将该屋抵着工程款，因此上诉人主张以双方约定中所指的房屋抵26％的工程款依法亦不能支持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，依法应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人中建四局厦门公司承担，一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长陈某
代理审判员李为民
代理审判员田青
二○○一年五月二十三日
书记员刘峰
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