原公诉机关:永城市人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）：孟某某，男，X年X月X日出生。
辩护人：吴某。
永城市人民检察院指控被告人孟某某犯职务侵占罪一案，永城市人民法院于2006年8月9日作出（200６）永刑初字第1１３号刑事判决，被告人孟某某不服提出上诉，本院于2007年1月11日作出（2006）商刑终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回永城市人民法院重审。永城市人民法院于2007年5月20日作出（2007）永刑初字第X号刑事判决。被告人孟某某不服提出上诉，本院于2007年9月26日作出（2007）商刑终字第X号刑事裁定，上述裁判发生法律效力后。孟某某不服向本院提出申诉，本院于2008年5月13日作出(2008)商立刑监字第X号驳回申诉通知书，申诉人孟某某仍不服，向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院于2008年12月20日作出(2008)豫法刑申字第X号刑事裁定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2009年4月27日公开开庭审理了本案，商丘市人民检察院检察员桑广华出庭履行职务，原审被告人孟某某及其辩护人吴某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永城市人民检察院指控，2003年8月至9月份，被告人孟某某受永城市东杭矿业有限公司(以下简称东杭公司，系预核准企业名称)股东张XX、李XX、刘XX等人的委托，参加了河南省国土资源厅公开举办的永城市大王庄铁矿采矿权的挂牌出让活动，结果名列第二。后因第一名林州市金丰矿业有限公司使用了虚假的银行资信证明，东杭公司经过努力取得了采矿权的竞得资格。因后期投资过大，东杭公司决定将股东的投资股份(包括竞得资格)转让。委托孟某某与律师郭XX负责此事，后二人联系到林州市个体矿主牛XX。2005年3月20日，孟某某以股东代表的身份与牛XX签订了转让协议，转让费为490万元。2005年3月至9月，牛XX分5次付给孟某某490万元，孟某某除交给张x万元，付给郭XX30万元代理费外，余款185万元拒不交出。永城市人民检察院向永城市人民法院移送了指控被告人孟某某犯职务侵占罪的证人证言、被害人陈述及相关书证，认为被告人孟某某利用东杭公司委托其经手本单位财产的职务便利，将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，构成职务侵占罪，诉请依法惩处。
被告人孟某某及辩护人认为，永城市人民检察院指控被告人孟某某犯有职务侵占罪的事实不能成立，被告人孟某某作为企业名称预先核准中的东杭公司的股东，没有侵犯刑法所规定的职务侵占罪的客体，亦没有占有、侵QT的主观故意，本案应属民事纠纷，不应作为刑事案件处理，而应用民法来调整。
永城市人民法院一审判决认定，河南省国土资源厅于2003年8月8日公告决定对永城市大王庄铁矿采矿权挂牌出让，同年8月23日由张XX、李XX、刘XX出资成立永城市东杭矿业有限公司，聘请被告人孟某某为拟名股东，参加预先核准企业名称和代表股东参加河南省国土资源厅组织的大王庄铁矿采矿权挂牌出让活动。同年8月26日以浙江宝泉实业有限公司和孟某某、李XX、张XX的名义向永城市工商行政管理局登记预先核准了永城市东杭矿业有限公司企业名称。东杭公司在河南省国土资源厅公开举办的永城市大王庄铁矿采矿权的挂牌出让活动中，结果名列第二，后因第一名林州市金丰矿业有限公司使用了虚假的银行资信证明，东杭公司取得了采矿权的竞得资格。因后期投资过大，东杭公司决定将股东的投资股份和竞得资格转让。委托被告人孟某某与律师郭XX负责此事。后经律师郭XX联系到林州市个体矿主牛XX。经协商，2005年3月20日，被告人孟某某以东杭公司股东代表的身份与牛XX签订了转让协议，以490万元将东杭公司整体转让给牛XX(包括大王庄铁矿采矿权第二竞得人的资格在内)。2005年3月至9月间，牛XX分五次付给被告人孟某某共计490万元。被告人孟某某将其中的275万元转给张XX，付给郭XX律师代理费30万元,余款185万元经张XX及其他股东多次催要拒不交出。
上述事实有下列证据证明：
1、浙江宝泉实业有限公司、孟某某、李XX、张XX于2003年8月26日向永城市工商行政管理局预先核准了永城市东杭矿业有限公司名称，有工商局的企业名称预先核准通知书予以证明。
2、被告人孟某某为永城市东杭矿业有限公司的拟名股东委托其参与永城市大王庄铁矿采矿权的公开挂牌出让活动和永城市东杭矿业有限公司的转让活动，有公司的股东会议记录和委托书予以证明。
3、证人张XX证明，2003年8月份和股东李XX、刘XX出资成立了东杭公司，与浙江省宝泉实业有限公司在永城市工商行政管理局预先核准登记了企业名称，聘请孟某某为拟名股东,参与河南省国土资源厅举办的永城市大王庄铁矿采矿权的公开挂牌出让活动。在取得竞得资格后又委托孟某某将东杭公司的投资股份和竞得资格进行出让。以490万元转让给牛XX，孟某某将其中的185万元占有，经多次催要拒不交给公司。
4、证人李XX证明，永城市东杭矿业有限公司的出资股东有张XX、刘XX、张XX、谢XX和他本人。股东会议研究决定孟某某为拟名股东，聘请其参与核准企业名称和参与永城市大王庄铁矿采矿权挂牌出让活动。在取得竞得资格后，公司又委托孟某某将竞得资格出让，并以490万元转让给牛XX，所得款孟某某只转给公司275万元，付律师代理费30万元，余款185万元经多次协商拒不交出。
5、证人刘XX证明，永城市东杭矿业有限公司的出资股东有张XX、刘XX、张XX、谢XX和他本人。在永城市工商行政管理局预先核准了企业名称，聘请其参与核准企业名称和参与永城市大王庄铁矿采矿权挂牌出让活动。在取得竞得资格后，公司又委托孟某某将竞得资格出让，并以490万元转让给牛XX，所得款490万元孟某某非法占有185万元经多次协商拒不交出。
6、谢XX、张XX的证明，二人均系永城市东杭矿业有限公司的出资股东，把出资人的权利委托给了张XX，并知道孟某某被委托参与的有关事宜，其中185万元被孟某某占为己有。
7、证人牛XX证明，通过郭XX联系和东杭公司的孟某某于2005年3月20日达成协议，已取得永城市大王庄铁矿权的竞得资格，并于2005年9月29日在永城市工商行政管理局办理了有关手续，490万元的转让费已全部交给孟某某。后来听说孟某某有185万元未转到东杭公司的帐户上，我劝孟某某退出来，但孟某某不退，说是他应得的。
8、证人郭XX证明，受东杭公司张XX的委托和牛XX洽淡有关东杭公司转让的事宜，经洽谈达成初步一致意见，牛XX以490万元承接东杭公司的股份。并于2005年初受张XX的委托同牛XX签订了承接协议，谈好后2005年3月20日由孟某某和牛XX达成了书面协议，转让费490万元，孟某某付给其代理费30万元。已知道孟某某手中有公司的185万元没有交出。
9、书证，孟某某自2005年3月至9月间，分5次收到牛XX转让费490万元的收条。
10、书证，张XX收到股东的股金收条。
11、被告人孟某某对自己手中现有东杭公司的转让费185万元供认不讳。
永城市人民法院一审认为，被告人孟某某在受东杭公司的委托从事公务活动中，利用职务上的便利，侵吞本单位公款185万元，数额巨大，已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。诉请依法追究被告人孟某某的刑事责任和追还非法所得于法有据，予以支持。被告人孟某某及其辩护人认为被告人的行为构不成职务侵占罪，其辩解与事实和法律不符，理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孟某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年11月10日起至2019年11月9日止)；二、被告人孟某某非法所得185万元予以追缴退还本案被害人张XX等人。
被告人孟某某上诉称，1、上诉人缺乏犯罪构成的客体；2、客观方面，上诉人没有将所谓的东杭公司的财产非法占为己有；3、上诉人没有主观占有侵QT的故意；4、本案应属民事纠纷，构不成犯罪。
本院二审认为，原审程序违法，事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百九十一条第（五）项之规定，裁定：一、撤销永城市人民法院（2006）永刑初字第X号刑事判决；二、发回永城市人民法院重新审理。
永城市人民法院经重审认定2003年8月26日以浙江宝泉实业有限公司和孟某某、李XX、张XX的名义向永城市工商行政管理局登记预先核准了永城市东杭矿业有限公司企业名称。并于2004年、2005年又进行了两次预先核准登记，2005年10月14日东杭公司领取了企业法人营业执照。作为组建的“永城市东杭矿业有限公司”的股东，浙江宝泉实业有限公司于2003年9月15日向河南省国土资源厅出具委托书，授权张XX、孟某某二人参与永城市大王庄铁矿采矿权竞买活动。其余事实与原一审认定的事实相同，
上述事实有下列证据证实：
1、书证，企业法人营业执照一份,证明2005年10月14日永城市东杭矿业有限公司已领到营业执照。
2、书证，东杭公司的股东会议记录和委托书，证明被告人孟某某为东杭公司的拟名股东，公司委托其参与永城市大王庄铁矿采矿权的公开挂牌出让活动和东杭公司股东的投资股份、竞得资格等进行转让的活动。
3、书证，协议书一份，证明2005年3月20日孟某某代表东杭公司和牛XX签订了转让协议，转让费490万元。
4、永城市工商行政管理局企业名称预先核准通知书，证实浙江宝泉实业有限公司、孟某某、李XX、张XX于2003年8月26日向永城市工商行政管理局预先核准了永城市东杭矿业有限公司名称。后又于2004年、2005年两次预先核准登记。
永城市人民法院重审认为，被告人孟某某作为东杭公司聘用的人员，在受东杭公司的委托从事将公司股东的投资股份和采矿权竞得资格等进行转让活动中，利用职务上的便利，侵吞本单位公款185万元，数额巨大，经多次催要拒不交出。其主观上具有非法占有本单位财产的目的，客观上实施了利用职务便利非法占有本单位财产的行为，符合职务侵占罪的构成要件，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人孟某某及其辩护人认为被告人的行为构不成职务侵占罪，其辩解与事实和法律不符，理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孟某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年11月10日起至2019年11月9日止)；二、被告人孟某某非法所得185万元予以追缴退还本案被害人永城市东杭矿业有限公司。
被告人孟某某上诉称：1、东杭公司尚未登记成立，其不符合职务侵占罪的主体；2、其出资9.5万元，是东杭公司的股东。其代表东杭公司转让采矿权资格，得款其有权控制；3、本案应属民事纠纷，构不成犯罪。
辩护人的辩护意见与孟某某的上诉理由相同。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院二审认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。东杭公司于2003年8月26日被永城市工商局预先核准了公司名称，制定了公司章程，任命了法定代表人，此时的东杭公司是正在筹建的公司，其是单位而不是个人。东杭公司于2005年10月4日领取了营业执照。孟某某侵占的是单位财产，符合职务侵占罪的犯罪主体特征。最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》规定，筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金归个人使用或借贷给他人的，按挪用资金罪追究刑事责任。该《批复》确认了正在筹建中的公司属于“单位”。举轻以明重，挪用正在筹建的公司资金的，尚按挪用资金罪处理，那么，侵占正在筹建的公司财产更应按犯罪处理。孟某某身为单位人员，利用经手财产之便，侵吞本单位财产，数额特别巨大，已构成职务侵占罪。孟某某称其出资9.5万元，是公司的股东，经查无事实依据，即使其是股东，其也无权侵吞或非法占有公司财产。本案是职务侵占犯罪，不是民事纠纷。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。孟某某的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
孟某某的申诉理由称，本案仅属一般民事纠纷，其行为不构成犯罪。1、没有侵犯《刑法》规定的职务侵占罪的客体。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其它单位的财产所有权。本案中公诉机关指控申诉人侵占了东杭公司的财产，而该公司不是《刑法》职务侵占罪中所指的“三个单位”的概念，该公司没有依法成立，仅仅是预先核准的一个企业名称，且在永城市工商局企业名称预先核准通知书上明确指出，预先核准的企业名称不得从事经营活动，不得转让，经登记管理机关设立登记颁发营业执照后，企业名称正式生效，在预先核准状态下，该公司不具有公司法人的特征，不能独立地以自己的名义实施民事行为，自然也无法承担相应的民事责任。法无明文规定不为罪，没有任何规定企业名称经预先核准登记可以作为职务侵占罪的客体，它仅能证明股东、经营、出资等事实意向，以及起到一些法律明文规定的特定作用，按照职务侵占罪的犯罪构成依法不构成犯罪。2、申诉人系预先核准中的东杭公司的股东，公诉机关指控其利用代理人的职务便利侵吞该单位的财产的理由不能成立。在东杭公司成立之前，张XX给申诉人的信中邀请申诉人加盟，而申诉人在后来的一系列活动中，以股东、股东代表和法定代表人的身份参与了永城市大王庄铁矿采矿权的竞标活动，在3次企业名称预先核准登记备案记录中，均有申诉人的名字，2003年6月18日大王庄铁矿土地使用权协议、竞拍采矿权的申请书，与牛XX签订的股权转让协议，与律师郭XX的代理协议也均是申诉人签订的，公诉机关指控申诉人是代理人的依据是张XX提供的股东会议记录、章程及其他股东的证言，但该证据没有原件。根据最高人民法院《关于执行若干问题的意见》第53条、第151条之规定，不应当作为定案依据。同样张XX等人所作的证言不具有可信性，申诉人的股东资格不是从他们的证言中就能否定的。申诉人具体办理采矿权的竞标，其利润清楚，与张XX又是内兄弟关系，有投资的经济条件，不可能不是股东。再者郭XX代理费30万元，而张XX等人说申诉人办不成只给2千元，办成了给2万元，申诉人所付出的劳动量比郭XX要多，为何获得的代理费相差十几倍，不符合情理。3、申诉人没有占有、侵QT采矿权转让款的主观故意。如果想侵占该转让款为何又给张x万元，并且申诉人多次提出，你保管的也不是你的，我保管的也不是我的，并没有拒为己有的故意。之所以没有把该款予以分配，是因为张XX拒绝算帐而达不成一致分配意见，牛XX的转让手续没有办理完毕，如果牛XX不能取得经营权，能尽最大可能及时返还。4、本案属民事纠纷。依据法律规定，行为人是本单位职员，而代理人属中介劳务人员，与被代理人发生纠纷或被代理人认为代理人损害其利益的，属于民事纠纷。5、二审法院不支持申诉人请求鉴定并要求公诉机关出具指控证据的原件错误。本案在一审、二审、发回重审的诉讼中，申诉人及其辩护人多次提出对股东会议记录、公司章程、委托书，股金收条等指控的证据形成时间、签名、指纹进行鉴定，并要求公诉机关出示原件，不予支持，没有维护和尊重被告人的正当权利。对申诉人提交的安阳市工商局文峰分局出具的证明视而不见，先入为主。6、本案二审曾以本案一审认定事实不清、证据不足、程序违法发回重审，在公诉机关无新证据的情况下二审裁定维持一审判决错误，请求依法撤销(2007)商刑终字第X号刑事裁定及永城市人民法院(2007)永刑初字第X号刑事判决，改判其无罪。
商丘市人民检察院出庭意见认为孟某某的行为构成职务侵占罪，原判决认定事实清楚，定性准确，应当予以维持。
经再审查明的事实与原一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，东杭公司于2003年8月26日被永城市工商局预先核准了公司名称，制定了公司章程，任命了法定代表人，此时的东杭公司是正在筹建的公司，其是单位而不是个人。东杭公司于2005年10月4日领取了营业执照。孟某某侵占的是单位财产，符合职务侵占罪的犯罪主体特征。490万元又是以东杭公司的名义转让得来的，申诉人孟某某在将公司股东的投资股份和采矿权竞得资格等进行转让活动中，利用职务上的便利，侵吞本单位公款185万元，数额巨大，经多次催要拒不交出，其主观上具有非法占有本单位财产的目的，客观上实施了利用经手财产职务之便利非法占有本单位财产的行为，符合职务侵占罪的构成要件，且公诉机关指控孟某某犯职务侵占罪，向一审法庭提交了证人证言、被害人陈述及相关书证。本院二审参照最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》规定，举轻以明重，认定孟某某作为筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，侵占正在筹建的公司财产应按犯罪处理正确。孟某某申诉称，公诉机关所提供的据以定案的股东会议记录、章程、股金收条等证据均为复印件，没有提供原件的问题，孟某某对这些复印件的内容无异议，且这些复印件已经收件人核对与原件无误，又经一、二审核实无误，二审作为定案的依据并无不妥。孟某某申诉称，本人系股东有出资的问题，经查，在一、二审期间，孟某某没有提供有效证据予以证明，即使其是股东，也无权侵QT或非法占有公司财产。孟某某利用经手公司财产之便，非法侵占正在筹建的公司185万元财产的行为，不是民事法律行为，孟某某与正在筹建的公司之间不是在民事活动中产生的财产关系，不属于民事纠纷。孟某某及其辩护人认为孟某某所占有的185万元应属民事纠纷的理由与事实和法律不符，本院不予支持。原一、二审认定孟某某构成职务侵占罪事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第(一)项之规定，经本院审判委员会研究，裁定如下：
维持本院(2007)商刑终字第X号刑事裁定及永城市人民法院(2007)永刑初字第X号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长晁中华
审判员翟作仁
审判员肖某学
二00九年九月十日
书记员谢劳动
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