湖南省永州市中级人民法院
刑事裁定书
（2010）永中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省新田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某某，又名廖X，男，X年X月X日出生。曾因犯抢劫罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪于2002年8月14日被永州市中级人民法院判处有期徒刑六年。此次因涉嫌犯盗窃罪于2009年6月24日被新田县公安局刑事拘留，同年7月25日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。
湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控被告人廖某某犯盗窃罪一案，于二○一○年二月一日作出（2010）新刑初字第X号刑事判决，原审被告人廖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员肖琴出庭履行职务，上诉人廖某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年6月23日上午11时许，被告人廖某某窜至新田县X镇西门桥下，趁失主义某某下车购买彩票，车门没有下锁之机，打开车门后将义某某放在车内的一个内装有现金人民币5600元、价值人民币900元的两台手机等物品的黑色皮挎包盗走。廖某某将赃款分给蒋某某现金人民币2800元。新田县公安局接到义某某的报案后，派员到现场进行调查寻找可疑人员。在龙泉镇“枫林宾馆”后的巷子内，公安人员将正在注射毒品的蒋某某带回公安局审查，并从蒋某某身上搜出现金2000余元。经审讯，蒋某某交代了廖某某上车盗窃的事实。公安人员及时电话通知廖某某到新田县公安局接受讯问，廖某某主动到新田县公安局如实交代了盗窃车内手机及现金的犯罪事实。被盗物品现金人民币5328元及两台手机经公安机关追回已发还义某某。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
(1)《接受刑事案件登记表》，证明义某某向新田县公安局报案及该局对本案立案侦查的事实。
(2)失主义某某的陈述证明，2009年6月23日上午10时55分许，他与何明志、申华文驾驶“北京现代牌”湘x号小车到新田县城西门桥往骥村方向的桥下报刊亭购买福利彩票。因车门未锁，过了约十分钟，他发现放在车内的小背包不见了。包内有现金5800元，一台“摩托罗拉”手机和一台小灵通手机等物。
(3)证人蒋某某的证言证明，2009年6月23日上午10时多，他从西门桥下到人民医院买毒品，走到西门桥下时看见廖某某站在高架灯下的一辆小车后往上衣内塞一个包。他怀疑廖某某偷了东西就去追廖某某，在“枫林宾馆”的一条小巷内，他追上了廖某某，廖某某从包内拿出两台手机装进自己的口袋，还从包内拿出两捆钱，并分给他2600元。
(4)湘x车辆照片、被告人廖某某指认藏匿赃物地点照片、部分被盗物品照片，证明车辆的情况及被盗物品的情况。
(5)新田县价格认证中心新价认(2009)X号《价格认证结论书》，证明被盗两台手机的价值。
(6)《扣押物品清单》、《领条》，证明被盗部分物品被追回并发还失主的事实。
(7)《抓获经过》，证明被告人廖某某被抓获的经过。
(8)湖南省永州市中级人民法院(2002)永中刑一初字第X号《刑事判决书》、湖南省高级人民法院(2003)湘刑二终字第X号《刑事裁定书》，证明被告人廖某某于2002年8月14日因犯抢劫罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪被永州市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元的事实。
(9)《户籍证明》，证明被告人廖某某的出生年月日等基本情况。
(10)被告人廖某某的供述和辩解，证明他于2009年6月23日上午11时许在西门桥下停放的一台牌号是00开头的黑色小车内偷了一个黑色挎包，包内有5600元现金，还有两台黑色手机等物，后他将现金与蒋某某平分的事实。与上述证据相吻合。
原判认为，被告人廖某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人廖某某在原判有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人廖某某坦白认罪、态度好，被盗财物大部分被追回退还失主，可对被告人廖某某酌情从轻处罚。被告人廖某某提出“是蒋某某叫他去偷的”辩解意见，因现有证据不能证明蒋某某指使了廖某某实施盗窃，故对该辩解意见，该院不予采纳；被告人廖某某还提出“有自首情节”的辩解意见，经查，公安机关在掌握被告人廖某某的犯罪事实后，电话通知其到公安机关接受讯问，被告人才如实供述其罪行，此时廖某某已处于被动归案的状态，丧失了自动投案的时机，故其行为不能认定为自首，对该辩解意见，该院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人廖某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币x元。
一审宣判后，被告人廖某某不服，以“是蒋某某叫我去偷的，有自首情节”为由，向本院提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖某某以非法占有为目的，采取秘密手段盗取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。上诉人廖某某在原判有期徒刑执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累初，依法应从重处罚。上诉人廖某某归案后坦白认罪，认罪态度好，且被盗财物大部分追回退还失主，可酌情对廖某某从轻处罚。上诉人廖某某提出“是蒋某某叫我去偷的；有自首情节”的理由，经查，现有证据只证明蒋某某参与了分赃，而无充分证据证明蒋某某指使廖某某实施盗窃；上诉人廖某某在公安机关掌握其犯罪事实后，如实供述其罪行，是坦白认罪，不属自首，故上诉人廖某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审判长廖某
审判员伍希永
审判员张新民
二○一○年四月十二日
代理书记员贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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