福建省高级人民法院
民事判决书
(2000)闽民终字第X号
上诉人(原审被告)全某(莆田)高分子发泡材料有限公司，住所地莆田市湄洲湾北岸山亭乡大地城。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人郑新平，董金添，福建莆田广屹律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)福建省第一建筑工程公司，住所地三明市三元区X路X号。
法定代表人林某某，总经理。
委托代理人李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，干部，住（略）。
委托代理人林某，福建汇成律师事务所律师。
原审被告福建大地湄洲工业区开发有限公司，住所地莆田市湄洲湾北岸山亭乡大地城太平洋大厦三楼。
法定代表人李某乙，董事长。
委托代理人林某冲．福建莆田思阳律师事务所律师。
委托代理人许金利，福建大中律师事务所律师。
上诉人全某(莆田)高分子发泡材料有限公司(以下简称“全某公司”)因与被上诉人福建省第一建筑工程公司(以下简称“省一建公司”)，原审被告福建大地湄洲工业区开发有限公司(以下筒称“大地公司”)拖欠工程款纠纷一案，不服莆田市中级人民法院[1999]莆中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人全某公司委托代理人郑新平，董金添，被上诉人省十一建全某委托代理人李某甲，林某，原审被告大地公司委托代理人林某冲、许金利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1996年2月，省一建公司参加由大地公司组织的全某发泡材料厂建设项目的投标活动，后省一建公司中标。同年4月27日，大地公司与省一建公司的下属福建省第一建筑工程公司第七分公司莆田大地城工地(以下筒称“大地城工地”)就工程先行开工事项达成协议，后省一建公司即组织人员进场施工。1996年11月1日，全某公司(甲方)与省一建公司(乙方)签订《工程施工合同》约定，全某(莆田)高分子发泡材料厂房结构混凝土工程由省一建公司施工，包工包料，建筑面积（略）平方米，工程承包价（略）元，工期73夭，若遇重大设计变更、不可抗力的灾害，工期相应顺延；省一建公司若不能按期交工，每天罚款人民币1000元；工程进度款每15天计价一次，甲方全某公司在收到计价单之日起45天内按工程进度款90％拨付到乙方省一建公司户头，所扣10％预留款待结构工程交工后，省一建公司在30天内提交竣工技术资料和决算资料，全某公司在收到决算资料后30天内审计完事并一次付清；工程款按照施工图、工程签证和国家省市政府、建设银行、造价站有关规定，按实计算等条款。1996年11月6日，大地公司通知省一建公司，全某(莆田)高分子发泡材料有限公司的主厂房混凝土结构框架工程，因省一建公司已于1996年11月1日与全某公司，正式签约，大地公司于1996年4月27日与省一建公司签订的工程先开工协议书于1996年11月2日失效，省一建公司收到通知后，没有作表示。1996年12月5日，全某全某与省一建公司又签订《工程施工合同》约定，全某(莆田)高分子发泡材料厂房水，电安装工程由省一建公司施工，包工包料，承包价（略）元，工期73天，若遇重大设计变更及土建的工期影响，未能使水电安装，工期相应顺延；省一建公司若不能按期交工，每天罚款总价的万分之三；工程进度款每15天计价一次，全某公司在收到计价单之日起45天内按工程进度款90％拨付到省一建公司户头，所扣10％预留款待结构工程交工后，省一建公司在30天内提交工程技术资料，全某公司在收到技术资料后30日内审核完毕并一次付清；工程结算按照施工图，工程签证和国家省市政府、建设银行、造价有关规定照图按实结算，但总价不超过合同总价等条款。
上述合同签订后，省一建公司按约完成施工任务。1998年10月20日，大地公司，省一建公司、全某公司等单位对工程进行验收，工程经工程建设管理部门认定为合格工程，可以交付使用。全某公司自1996年11月6日至1997年9月24日，陆续支付给省一建公司工程款计（略）元。1998年1月8日，大地城工地向全某公司出具两份《工程结算确认书》，经双方确认其中厂房水、电安装工程造价为（略）元；主厂房钢筋混凝土结构工程造价为（略）元，扣减保养不良人民币（略）元，超用碎石人民币5189元，局部地面不平6487元，计扣减人民币（略）元，工程结算价（略）元，上述二项目共计总造价为（略）元。全某公司因未能还清工程余款，省一建公司于1999年9月15日向莆田市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令全某公司与大地公司偿还尚欠工程款（略）元并承担逾期付款违约金（略）元。1999年11月12日，莆田市中级人民法院依据省一建公司的申请，委托莆田市建设工程咨询中心对工程造价进行审核鉴定，该中心于2000年1月5日作出造价鉴定报告，核定土建工程造价为（略）元，水，电工程造价为（略）元，合计（略）元。诉讼中，省一建公司增加诉讼请求，要求大地公司及全某公司再支付工程款（略）元及违约金（略）元，大地公司及全某公司对省一建公司所诉标的及造价鉴定数额有异议。另查明，大地城工地不具备法人资格。大地公司系1993年4月1日领取营业执照，属港资企业，经营范围为成片土地开发及相应的物业管理。1997年3月，大地公司取得国有土地使用权证，将其中的部分土地转让给全某公司，但未办理转让手续。全某公司于1995年12月26日领取营业执照，系外商独资企业。
原审法院认为，省一建公司与全某公司签订的全某公司的主厂房混凝土结构工程施工合同和水电安装工程施工合同合法有效。省一建公司已依约履行了工程施工义务，而全某公司未依约支付工程款，构成违约。省一建公司承建的工程量及工程款总额经大地城工地与全某公司共同确认为（略）元，由于该大地城工地不是依法成立的分支机构，其以自身名义与全某公司确认工程款无效。省一建公司对工程量和工程款提出异议，根据其与全某公司签订的施工合同有关工程款按实计算的约定，工程款应予重新结算。省一建公司所完成的工程量经委托莆田市建设工程咨询中心审核为（略）元应作为定案依据，扣除已支付款项（略）元及保养不良，超用碎石、地面不平应扣款项（略）元，全某公司尚欠省一建公司工程款（略）元。全某公司应承担偿还责任和承担逾期付款的违约责任。其违约责任应按逾期付款的日万分之四计算违约金。大地公司虽然与省一建公司签订过工程先开工协议，-但全某公司主厂房混凝土结构施工和水电安装合同签订后，即向省一建公司声明，该先行开工协议失效，省一建公司对此无异议。且全某公司的主厂房工程和水电安装工程的工程款拨付飞工程的决算及验收均由全某公司进行。故大地公司与省一建公司之间不存在权利义务关系，不应对省一建公司诉请的工程款承担偿付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国经济合同法》第六条、第九条、第三十一条规定，判决：一、全某公司应于本判决生效后十日内偿还省-建公司尚欠工程人民币（略）元，其逾期付款违约金自1999年9月14日起按日万分之四计算至指定还款之日止；二、驳回省一建公司要求大地公司偿还工程款的诉讼请求。
宣判后，全某公司不服，向本院提起上诉称，1994年7月21日，省一建公司向大地公司出具的证明函中，明确认可包括大地城工地在内的三枚印章对其具有约束力。1998年1月8日，大地城工地在两份《工程结算认定书》中对工程款的确认，省一建公司对该大地城工地在《工程结算认定书》的印章没有异议，而大地城工地系省一建公司的内部机构，故大地城工地行为得到省一建公司的授权。省一建公司曾多次用其内部机构大地城工地的印章签订合同及出具有关文件，上诉人也有理由相信大地城工地已得到省一建公司的授权。根据《合同法》第四十九条规定，大地城工地与上诉人共同确认的《工程结算认定书》有效，据此上诉人仅欠被上诉人工程余款（略）元。省一建公司在1996年4月27日与大地公司签订的《协议书》、1997年5月20日的《结构工程验收记录》及1998年1月8日(工程结算认定书》中均盖的是大地城工地的印章与省一建公司的法人委托人项武的私章，根据《民法通则》第三十四条规定，法人委托人项武的行为后果也应由省一建公司承担。另原审法院认定《工程结算认定书》无效；却对该认定书中的扣减保养不良、超用碎石、地面不平款计（略）元予以认定，出现合同无效，而个别条款有效的逻辑矛盾。原审法院否认《工程结算认定书》效力夏委托莆田市建设工程咨询中心对工程造价进行重新鉴定是错误的。请求二审法院依法改判上诉人支付给被上诉人的工程余款为（略）元。
省一建公司答辩称，上诉人全某公司认为本公司授权大地城工地确认《工程结算认定书》无事实依据，大地域工地确认工程造价行为也不符合《合同法》第四十九条规定的表见代理的特征。故答辩人从未与上诉人全某公司对工程款结算达成一致意见，原审法院委托有关部门对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论所作的判决是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告大地公司述称，本案工程款纠纷是上诉人全某公司与被上诉人省一建公司之间的权益争议，与大地公司无关，请求二审法院维持原审判决第二项即大地公司不承担还款责任。
经审理查明，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以认定。
另查明，省一建公司与全某公司签订的主厂房钢筋混凝土结构工程遣工合同及厂房水电安装工程施工合同均约定，省一建公司的现场代表为康金鼎、李某甲，负责工程现场签证，隐蔽工程验收等事宜。省一建公司第七分公司为省一建公司内部分支机构，项武为该分公司的经理。项武与李某甲分别在大地城工地与全某公司确认的两份《工程结算确认书》中盖章与签名。还查明，全某公司分别于1996年和1996取得有关部门颁发的厂房结构混凝土工程《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。
上诉人全某公司主张省一建公司自大地城工地授权确认工程结算，提供省一建公司分别于1994年7月21日和1996年5月16日向大地公司出具的证明函及通知函各一份，其中证明函的主要内容为省一建公司(17)号合同专用章、大地城工地行政章、大地城财务专用章等三枚印章由省一建公司第七分公司专用；通知函的主要内容为大地城工地在莆田市建设银行开户的帐户已作修改，以后双方工程款往来应启用新银行帐户。被上诉人省一建公司对该证明函及通知函的真实性没有异议，但认为函件内容不能证明授权行为。本院认为，在省一建公司所出具的证明函及通知函内容中，因未涉及大地城工地参与结算全某公司厂房工程的工程款项事宜，只是确认包括大地城工地在内曲三枚印章属省一建公司第七分公司专用及工程款往来启用新银行帐户的事实，故全某公司主张省一建公司授权大地城工地确认工程款的事实，不予认定。
在本院审理期间，上诉人全某公司对原审法院委托莆田市建设工程咨询中心所作出的主厂房钢筋混凝土工程即土建工程造价（略）元异议，认为根据被上诉人省一建公司在投标预算中的承诺，工程造价应按1995年价格指数，8.3％综合管理费并优惠（略）元计价，但莆田市建设工程咨询中心是以1996年和1997年价格指数、19％综合管理费计价，且在造价结论中未按预算书约定扣减优惠（略）元，另对1997年3月11日浇置的厂房B2地面砼造价也未依约扣减。鉴定人莆田市建设工程咨询中心认为，其对本案土建工程造价鉴定是依据原审法院和省一建公司于1999年11月17日共同确认的原则进行，即按1996年和1997年价格指数，一级施工企业取费标准(综合管理费19％)计价，出具的造价结论中未扣除优惠（略）元及B2地面砼造价。经查，1996年4月27日，大地公司与大地城工地就工程先行开工事项达成的《协议书》约定，原则按照1996年2月29日开标所附的“投标须知”作为目前施工规范；工程项目的单价及项目数量按1994福建省建筑工程综合预算定额莆田市单位估价表规定计算工程量及套用单价，价格指数按莆田市1995下半年发布的指数规定调整，三大材市场差价按大地城工地预算书报价，其中钢筋3050元／吨，杉木947．10／立方米，松木750元／立方米，水泥465元／吨，取费标准其它直接费为1.18％，综合费为8.3％，税金为3.724％；在合同期内及临时协议期内，发生国家政策调整均不得计价及调整。后省一建公司据此约定编制《工程预算书》该预算书还包括工程优惠（略）元，全某公司在预算书上盖章确认。1996年11月1日、12月5日，双方先后签订的《工程施工合同》约定，该预算书作为合同附件。另查，1997年3月12日，全某公司致函省二建公司第七分公司称，省一建公司第七分公司于1997年3月11日所浇置的全某公司厂房B2地面砼，因碎石用量超过配合比之规定约20％，严重影响砼的强度，该次所浇置的砼不予计价。大地城工地于1997年3月幻日复函认为，B2区地面l号段26-30轴地坪砼计18．8立方米，在现场施工过程中，因石子中细骨料含量偏低，工地对配合比进行适当调整，所以造成石子超量。
本院于2000年10月31日委托莆田市建设工程咨询中心，根据先行开工《协议书》、《工程预算书》、《工程施工合同》中约定的工程造价取费标准，价格指数及双方有关1997年3月11日浇置的B2地面砼函件对厂房土建工程造价进行重新鉴定，其结论是厂房土建工程造价为（略）元，省尸建公司于1997年3月11日所浇置的B2地面砼造价为6031元。全某公司认为土建工程造价（略）元中应分别按其与省一建公司认可的预算书和双方函件约定扣减优惠价（略）元及B2地面砼造价。省一建公司认为工程的先行开工《协议书》已于1996年11月2日失效，二审法院依据该《协议书》对土建工程造价进行重新鉴定不当；本公司已于1997年3月23日复函认为所浇置的B2地面砼不存在质量问题，该部分造价不应扣减。
在本院对案件的庭审后，省一建公司提出全某公司于1997年5月28日收到决算资料，依据工程施工合同中有关全某公司应在收到决算资料后30日内付清工程款项的约定，其逾期付款违约金的起算时间应是1997年6月28日，原审判决以其委托鉴定之日1999年9月14日作为逾期违约金起算时间不符合双方合同约定。请求二审法院判令上诉人全某公司自1997年6月28日起支付逾期还款违约金。
本院认为，全某公司依法取得其厂房结构混凝土工程的《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》后，经招投标方式与省一建公司签订的厂房混凝土结构工程施工合同及水电安装工程施工合同，是双方当事人真实的意思表示，内容与程序符合国家法律与行政法规的规定，应认定有效。全某公司未依据合同约定支付工程款，构成违约，应当付清余款并承担逾期还款的违约责任。省一建公司因确认大地城工地行政印章为省一建公司第七分公司的专用章，故大地城工地确认工程款的行为应认定为省一建公司第七分公司的行为；省一建公司第七分公司作为省一建公司的内部机构，事先未经省一建公司授权，与全某公司结算工程款项，确认全某公司的厂房结构混凝土工程及其水电安装工程妁造价为（略）元，该确认行为属无权代理行为。省一建公司第七分公司的无权代理行为，因事后未经省一建公司追认，也不符合表见代理的法定构成要件，故其与全某公司确认工程款行为对省一建公司不发生法律效力。原审法院对该事实认定正确，但在工程款结算中认可《工程结算确认书》部分内容不当。至于省一建公司第七分公司代表人项武及工地代表李某甲在工程施工管理过程中签章行为，与省千建公司授权结算工程款行为无关。故全某公司主张大地城工地与其共同确认的工程款行为有效，该法律后果应由省一建公司承担缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
因全某公司与省一建公司第七分公司对工程款的确认无效，原审法院委托莆田市建设工程咨询中心对省一建公司所施工的厂房土建工程及水电安装工程造价进行鉴定，并无不当，其中水电工程造价为（略）元，双方当事人对该水电工程造价没有异议，本院予以认定。省一建公司与全某公司签订工程施工合同后，省一建公司依据先行开工《协议书》进行施工的工程量作为施工合同工程量的构成部分，表明施工合同承继了先行开工《协议书》的内容。省一建公司以先行开工《协议书》因正式签约失效为由，主张先行开工《协议书》对其无约束力无理。本院依据先行开工《协议书》、《工程预算书》、《工程施工合同》及双方有关1997年3月11日浇置的B2地面砼函件对厂房土建工程造价进行重新鉴定的结论，应当作为厂房土建工程造价的定案依据。原审法院依据其与省一建公司确认的原则，委托造价鉴定部门对厂房土建工程部分的造价进行鉴定，不符合当事人的约定，应予更正。全某公司于1997年3月12日函件，明确表示对3月11日省一建公司浇置的B2地面砼工程量不予计价；大地城工地3月23日复函内容，只能证明其向全某公司说明石子超量的原因，不能证明全某公司同意计价，故省一建公司于3月11日浇置的B2地面砼工程造价应予扣除。全某公司与省一建公司在厂房土建工程预算书中确认工程款优惠（略）元，因施工合同已明确约定该预算书作为合同组成部分，故全某公司认为应当依据预算书在工程造价中扣除优惠款（略）元，应予支持。综上，省一建公司所施工的工程总造价为厂房土建工程造价（略）元和水电工程造价（略）元共（略）元，扣减1997年3月11日浇置的B2地面砼造价6031元及优惠款（略）计（略）元，扣除全某公司已支付的工程款（略）元，全某公司尚欠省一建公司工程款（略）元。另省一建公司认为依据工程施工合同约定，全某公司应于1997年6月28日前付清工程款，请求全某公司自1997年6月28日起支付逾期还款违约金。省一建公司因对原审法院判决违约金自1999年9月14日起支付未依法提起上诉，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条有关二审案件审理应当围绕当事人诉讼请求的范围进行．对于当事人没有提出请求的不予审理的规定，省一建公司有关工程款违约金自1997年6月28日起算的请求，本院不予审理。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项，第(二)项、《中华久民共和国民法通则》第一百零六条第一款《中华人民共和国经济合同法》第三十一条，第三十二条的规定，判决如下：
一、维持莆田市中级人民法院[1999]莆中民初字第X号民事判决第二项；
二、变更莆田市中级人民法院[1999]莆中民初字第X号民事判决第一项为：全某公司应于本判决生效后十日内偿还省一建公司尚欠工程款（略）元及其违约金(自1999年9月14日按款项的日万分之四计算至还款之日工程造价（略）元和水电工程造价（略）元共（略）元，扣减1997年3月11日浇置的B2地面砼造价6031元及优惠款（略）计（略）元，扣除全某公司已支付的工程款X单元，全某公司尚欠省一建公司工程款（略）元。另省-建公司认为依据工程施工合同约定，全某公司应于1997年6月28日前付清工程款，请求全某公司自1997年6月28日起支付逾期还款违约金。省一建公司因对原审法院判决违约金自1999年9月14日起支付未依法提起上诉，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条有关二审案件审理应当围绕当事人诉讼请求的范围进行，对于当事人没有提出请求的不予审理的规定，省一建公司有关工程款违约金自1997年6月28日起算的请求，本院不予审理。
二审案件受理费（略）元，由全某公司负担（略）元，一建公司负担6660元；鉴定费1000元，由全某公司与一建公司各负担500元。
一审案件受理费负担与二审相同；鉴定费（略）元，I全某公司负担8829元，省一建公司负担8828元。
本判决为终审判决。
审判长张乃慰
代理审判员董碧仙
代理审判员李某民
二○○○年十二月十五日
书记员刘峰
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