上诉人（原审被告）郑州东风建筑工程有限公司。住所地：郑州市金水区X路X号。
法定代表人陈某某，职务：总经理。
委托代理人赵明，河南杰瑞（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）史某某。
委托代理人李某升，河南京港（略）事务所（略）。
原审被告马某某。
原审被告李某某。
原审被告苏某某。
原审被告商丘市X村镇张胥小学。住所地：商丘市X村X村。
法定代表人张某某，该小学校长。
上述四原审被告委托代理人赵明，河南杰瑞（略）事务所（略）。
上诉人郑州东风建筑工程有限公司(以下简称“东风公司”)与被上诉人史某某、原审被告马某某、李某某、苏某某及商丘市X村镇张胥小学(以下简称“张胥小学”)建设工程施工合同纠纷一案，史某某于201O年5月17日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求判令东风公司、马某某、李某某、苏某某支付工程款x元及利息和违约金，张胥小学在应付工程款范围内承担连带赔偿责任。原审法院于2010年8月10日作出（2010）商睢区民初字第X号民事判决。东风公司不服原判，在法定期限内提起上诉。本院于2010年11月29日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月24日公开开庭审理了本案，上诉人东风公司的委托代理人赵明、原审被告马某某、李某某、苏某某及张胥小学的共同委托代理人赵明，被上诉人史某某及其委托代理人李某升均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年8月12日，东风公司承建张胥小学教学楼工程，马某某、李某某、苏某某系东风公司该项目部负责人。后东风公司将该工程的土建工程劳务部分承包给史某某，工程建筑面积1153.2平方米，约定每平方米165元，总工程款x元，承包方式为清包工。东风公司直接将工程款支付给史某某，史某某为东风公司出具收款凭据。2009年10月4日，东风公司支付给史某某工程款x元，2010年5月1O日，东风公司支付给史某某雇佣的钢筋工工人刘清民工资4700元，另支付史某某之弟史某玉现金1600元。现该工程已经验收交付使用。
原审法院审理认为，史某某承建东风公司承包的张胥小学教学楼的土建工程的劳务，双方对工程建筑面积、每平方米单价、总工程款均无异议，应予确认。关于东风公司是否应支付史某某x元工程款问题，本案中工程款的支付方式为东风公司支付给史某某现金，史某某给其出具收款凭据，故东风公司提交的史某某的收款凭据是其支付原告工程款的依据，东风公司不能提供已经支付x元工程款的凭据，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。东风公司提交的录音光盘和苏某某书写的数字记录因史某某不认可，均不能作为东风公司支付x元工程款的依据，故东风公司已付清工程款的理由不能成立，不予采信。东风公司对下剩的x元应承担偿还责任，已经支付给刘清民的工资4700元应从中扣除。因史某某未与东风公司约定工程款利息和违约金，故其要求支付工程款利息和违约金的诉请不予支持。马某某、李某某、苏某某作为东风公司的项目部负责人，其与史某某发生承包关系的行为系职务行为，由此产生的后果由东风公司承担责任，故史某某要求马某某、李某某、苏某某支付工程款的诉请不予支持。史某某与东风公司虽因张胥小学教学楼的工程发生承包关系，但张胥小学并非该承包合同的当事人，与双方均无权利义务关系，且张胥小学不欠东风公司工程款，故史某某要求张胥小学支付工程款的诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十五条之规定，判决：（一）郑州东风建筑工程有限公司支付史某某工程款x元，于本判决书生效后十日内履行完毕。（二）驳回史某某要求郑州东风建筑工程有限公司支付工程款利息及违约金的诉讼请求。（三）驳回史某某要求马某某、李某某、苏某某支付工程款及利息和违约金的诉讼请求。（四）驳回史某某要求商丘市X村镇张胥小学在应付工程款范围内承担连带赔偿责任的诉讼请求。案件受理费1446元，由郑州东风建筑工程有限公司承担。
东风公司不服该判决，向本院提起上诉称:（一）如果上诉人欠被上诉人x元的工程款，根据日常生活经验和惯例，被上诉人必然会让上诉人给其出具欠款凭据，但被上诉人却未能提供出上诉人欠其工程款的任何凭据，这也印证了双方之间工程款已经结清的客观事实。原审法院开庭时上诉人提交了六组证据，证明上诉人先后支付给被上诉人四笔工程款共计x元，多付给被上诉人6851元，充分证明上诉人不欠被上诉人工程款的事实，这也是被上诉人提供不出上诉人欠其工程款凭据的根本原因。（二）原审庭审中上诉人提交了被上诉人谈话内容的录音材料，被上诉人明确承认“拿走了（指x元工程款的条据），现在咱们不追究那个条子的事了……”，马某某接着说“这个x他一直都承认”,被上诉人认可“现在不追究这个条子了”。从以上内容可以看出，上诉人已经支付给被上诉人x元工程款，被上诉人给上诉人出具了条据，后该条被被上诉人拿走这一事实。以上两点相互印证，充分证明上诉人不欠被上诉人的工程款，被上诉人的起诉系恶意诉讼。请求依法撤销原判，对此案给予重新审理。
被上诉人史某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，东风公司的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求。（一）东风公司至今仍欠被上诉人工程款x元没有支付，事实清楚，证据确实充分。第一、2008年8月12日，东风公司承包了张胥小学教学楼建设工程，该公司项目部负责人将该教学楼的土建工程劳务部分承包给被上诉人，建筑面积为1153．2平方米，约定每平方米165元，共计工程款x元。工程款的支付方式为东风公司直接支付给被上诉人现金，被上诉人给东风公司出具收款凭证。2008年12月，该工程已验收交付使用。2009年10月4日，经东风公司该项目部负责人苏某某和被上诉人结算，东风公司向被上诉人共支付x元。2010年5月10日，东风公司向被上诉人雇佣的钢筋工刘清民支付4700元、向被上诉人之弟史某玉支付1600元。至今东风公司仍欠工程款x元。第二、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定及相关证据，东风公司举证也证明：东风公司仍欠被上诉人x元。（二）本案一审结束后，被上诉人又发现一份新的书证，证明东风公司实际应欠被上诉人x元。2009年10月4日，东风公司该项目部负责人苏某某和被上诉人通过算帐后，苏某某写条证明：“张旭小学工程量1154×165=x元，借支x元，余x元，09．10．X号”。这样计算，减去东风公司向刘清民直接支付的4700元和向史某玉直接支付的1600元，至今东风公司仍欠被上诉人工程款x元。被上诉人一审起诉比实际所欠工程款少132元。（三）原审法院依据《中华人民共和国合同法》等有关规定作出的判决是正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，东风公司的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。
根据双方的诉辩意见，本院确认案件的争议焦点是：上诉人东风公司是否尚欠被上诉人史某某工程款。
被上诉人史某某在二审中提交一份东风公司张胥小学项目部负责人苏某某书写的字据：“张旭小学工程量1154×165＝x元，借支x元，余x元，09．10．X号”，证明双方经过结算，东风公司欠史某某工程款x元。苏某某经质证对该证据的真实性没有异议。东风公司质证认为，该字据不完整，也不显示欠款人与被欠款人，不能作为证据使用。
本院经审理对上述证据作如下认定：苏某某作为东风公司张胥小学项目部的负责人，书写字据的内容包括涉案工程的面积、单价、工程款总额及已付款、下欠款等，内容客观真实，可以作为本案的有效证据使用。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院认为：上诉人东风公司将承包的张胥小学教学楼的土建工程分包给被上诉人史某某，工程已经竣工且交付使用，双方对工程建筑面积、每平方米单价、工程款总额等均无异议，仅因是否已经结清发生争议，故双方争议的焦点为上诉人东风公司是否尚欠被上诉人史某某工程款。史某某承建的土建工程建筑面积为1153．2平方米，按照双方约定的每平方米165元计算，东风公司应付工程款x元。工程交付使用后，东风公司该项目部负责人苏某某和史某某于2009年10月4日通过结算，史某某出具借支工程款共x元的字据。后东风公司直接支付给刘清民的4700元和史某玉的1600元，史某某均予认可，故东风公司尚欠史某某工程款x元。东风公司上诉称双方之间工程款已经结清，但并没有证据能够证明，录音光盘的谈话内容亦不能证明东风公司付款后史某某又把收条取走的事实。故上诉人东风公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1446元，由上诉人郑州东风建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙振明
审判员林廷武
审判员许秀敏
二0一一年三月十六日
书记员陈某
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