福建省泉州市中级人民法院
民事判决书
(2000)泉经终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)中国建设银行福建省安溪县支行，住所地：凤城镇X路X号。
法定代表人苏某某，该行行长。
委托代理人史人翔，中国建设银行福建省泉州市分行法律顾问。
委托代理人李某某，中国建设银行福建省安溪县支行信贷员。
被上诉人(原审被告、反诉原告)安溪县三元岩水泥有限公司，住所地：安溪县X镇X村。
法定代表人叶某某，该公司董事长。
委托代理人陈连生，安溪县金星法律服务所法律工作者。
原审被告安溪县剑兴水泥熟料厂，住所地：安溪县X镇X村。
法定代表人吴某，该厂厂长。
上诉人中国建设银行福建省安溪县支行(下称安溪建行)因借款合同纠纷一案，不县安溪县人民法院(2000)安经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。
原审经审理查明：1993年6月23日安溪县金谷水泥厂(于2000年1月7日更名为安溪县三元岩水泥厂有限公司)在安溪建行所提供的格式的借款保证书上签名盖章。借款保证记载1、本保证书为无条件不可撤销的保证书，担保金额为10万元以及该项贷款所发生的借款利息(包括罚息)；2、贷款到期，如借款方未还清本息，由本保证人代某偿还，并同意在接到贵行通知后1个月内偿清，1个月后仍未还清时，同意贵行直接或委托其他银行从我单位的各项投资和存款中扣收；3、本保证书在贵行同意借款方延期还款时继续有效；4、本保证书是一种连续担保和赔偿的保证，不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不因借款方是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、并、转等各种变化而有任何改变。同年7月5日三方签订了借款合同。合同约定，剑兴熟料厂向安溪建行借款100万元用于购生产水泥熟料设备，限期1年，月息11.5‰，按季结息；安溪建行依约将该笔借款支付给剑兴熟料厂。1996年6月30日、1998年2月11日、1999年12月21日安溪建行三次向剑兴熟料厂送达催还逾期贷款通知书；1995年8月1日和1997年9月15日两次向三元公司(原安溪县金谷水泥厂)以挂号形式邮寄催还逾期贷款通知书。1998年6月19日安溪建行将三元岩公司存款帐户中扣划25万元清偿剑兴熟料厂借款；同年9月9日和12月31日剑兴熟料厂支付安溪建行（略）元及（略）元，剑兴熟料厂尚欠安溪建行借款本金35.5万元及利息（略）.76元(计算至2000年3月20日)经催讨未能还本金付利息。安溪县金谷水泥厂于1999年2月8日，以建行安溪县支行擅自扣划该帐户存款25万元清偿其担保之债，系侵犯其权利向本院提起诉讼。同年4月6日撤回起诉。
原审法院认为，安溪建行与剑兴熟料厂、三元岩公司所签订的借款合同、保证合同是双方当事人的真实意思表示，手续完整，程序合法，应受法律保护。剑兴熟料厂未按借款合同约定期限偿还借款本金及付利息，是违反借款合同的行为，应按借款合同约定承担违约民事责任。根据保证合同第2条、第4条约定，保证人承某代为偿还和赔偿责任是一般担保方式的约定，但又约定如借款方未还本息，担保人同意在接以贵行通知后1个月内还清，未还清时，同意贵行直接或委托其他银行从担保单位的各项投资和存款中扣收；又约定不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不因借款方是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、并、转等各种变化而有任何改变，故属前后自相矛盾的约定。该借款合同第5条又约定，借款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还。担保单位在收到贷款方还款通知1个月后未归还，贷款方有权从借款方(担保方)的各项投资和存款户中扣收，或变卖借款方抵押的财产归还其借款。综上，双方当事人对担保方式约定均是前后矛盾，属于约定不明确。应认定为保证人承某赔偿责任。当被保证人不某行合同时，债权人应当首先请求被保证人清某债务，强制执行被保证人的某产仍不足清偿其债务的，才由保证人承某赔偿责任。所以本案的担保方式应认定为一般担保。当被保证人不某行合同，安溪建行应当首先请求被保证人清某债务，强制执行被保证人的某产仍不足以清偿其债务的，由保证人承某赔偿责任。并且借款合同约定直接从担保单位存款帐户中扣款的前提是保证人承某赔偿责任。所以，安溪建行未经仲裁与审判，直接从担保方存款帐户中扣划款项清偿担保责任明显不当。安溪建行请求判决三元岩公司承担连带清偿责任于法不符，三元岩公司依约应承担代为偿还责任。三元岩公司反诉请求安溪建行给付所扣划的存款25万元理由成立，请求自存款之日起至给付款项之日止以日万分之五计算违约金违反法律规定，只能以人民币银行规定迟延履行利率计算支付。依照《中华人民共和国经济合同法》第二十四条、第四十条第二项、《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条、第七十三条第一款第一项、《借款合同条例》第十六条、最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条之规定，判决：1、剑兴熟料厂应于判决生效后十日内偿还安溪建行借款本金（略）元及付利息（略）.76元(2000年3月21日以后的利息按借款合同约定另行计算支付)；2、安溪建行应给付反诉三元岩公司（略）元及利息(利息以人民银行规定迟延支付利率计算支付，即自1999年2月8日计算至款项给付清时为止)；3、三元岩公司对剑兴熟料厂偿还上述债务承担赔偿责任。
原审法院判决后，安溪建行不服，向本院提起上诉称，1、三元岩公司应对本案还本付息承担连带清偿责任；2、上诉人扣收被上诉人款项还贷合法有据，被上诉人应承担违约责任。请求撤销原判第二、三项，并依法改判三元岩公司承担连带清偿责任及由三元岩公司承担诉讼费用。
被上诉人辩称，上诉人请求三元岩公司对本案还本付息承担连带清偿责任及上诉人扣收被上诉人款项还贷合法是没有事实和法律依据的，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在本院审理中，双方对所签订借款保证书、安溪建行三次向剑兴熟料厂送达催还逾期贷款通知书；两次向原安溪县金谷水泥厂以挂号形式邮寄催还逾期贷款通知书，没有异议，本院予以确认。
双方争议的焦点：
1、本案三元岩公司应承担何种担保责任
2、上诉人扣收被上诉人款项还贷是否合法有效”应否受法律保护
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实。
本院认为：
1、安溪建行与剑兴熟料厂、三元岩公司所签订的借款合同、保证合同是双方当事人的真实意思表示，手续完整，程序合法，不违反法律规定，原审法院认定为有效是正确的，本院予以维持。
2、剑兴熟料厂未按借款合同约定期限偿还借款本金及付利息，是违反借款合同的行为，应按借款合同约定承担违约民事责任。原审法院对此的认定是正确的，本院也予以维持。
3、本案当事人所签订的借款、保证合同的时间为1993年6月23日，故本案担保责任的认定应适用最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》的规定。因本案双方当事人对担保方式约定不明确，因此，保证人承某的担保方式应认定为赔偿责任。原审法院对此的认定是正确的，本院也予以维持。上诉人请求三元岩公司对本案还本付息承担连带清偿责任缺乏依据，不予采纳。
4、由于保证人三某岩公司应承担的担保责任为赔偿责任，因而当被保证人不某行合同时，债权人应当首先请求被保证人清某债务，债权人安溪建行在未经强制执行被保证人的某产仍不足清偿其债务时，不能擅自扣划担保单位的款项清偿担保债务。上诉人主张其扣收被上诉人款项还贷合法有据的理由不能成立，不予支持。
综上所述，安溪建行与剑兴熟料厂、三元岩公司所签订的借款合同、保证合同是双方当事人的真实意思表示，手续完整，程序合法，不违反法律规定，原审法院认定为有效是正确的，本院予以维持。上诉人请求三元岩公司对本案还本付息承担连带清偿责任及主张其扣收被上诉人款项还贷佥有据的理由不能成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上广播，维持原判。
本案受理费（略）元，由上诉人安溪建行负担。
本判决为终审判决。
审判长庄希文
代理审判员黄哲明
代理审判员欧建平
二○○○年九月二十六日
书记员王经艺
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