原公诉机关河南省淅川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪于2009年1月20日被淅川县公安局刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现羁押于淅川县看守所。
河南省淅川县人民法院审理河南省淅川县人民检察院指控原审被告人马某甲犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于二00九年十月二十日作出（2009）淅刑初字第X号刑事判决。原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）贪污的事实
2005年7月至2008年6月，被告人马某甲在担任南召县财政局局长期间，利用职务上的便利，采取虚列开支等骗取手段侵吞公款共计人民币x.2元，其中的x元因案发而未得逞。
1、2006年1月份，被告人马某甲在南召县财政局借出公款x元，先行支付欠丁某己的酒款。2007年12月份，马某甲安排南召县财政局副局长李某丁某知南召县X镇X路店镇财政所各拿现金x元给财政局报帐员马某丙，用于冲销其2006年1月在财政局所借公款x元中的x元。后马某甲从南召县财政局给云阳镇X路店镇财政所各追加x元财政事业费拨款，从中套取公款x元平了其在财政局的借款，欲将丁某己的酒销出待收回酒款后再将x元予以侵吞，但因案发而未得逞。
原判据以定案的证据有：
（1）被告人马某甲的供述。2006年1月份，我在南召县财政局财务上借款x元，先期支付了欠丁某己的酒款。2007年12月份我安排南召县X镇和云阳镇两个财政所各拿2万元用于冲销其在财务借款x元中的4万元的事实，并供述其转圈套取x元平了财政局借款，目的是待丁某己的酒款收回后自己再将x元据为己有。
（2）证人王某乙、马某丙证言。证实被告人马某甲在南召县财政局财务上借款x元以及还款情况。其中南召县X镇财政所和皇路店镇财政所各拿出2万元现金冲减马某甲借款中的4万元的事实。
（3）证人李某丁、王某戊、卢某某证言。证实被告人马某甲安排南召县X镇财政所和皇路店镇财政所各拿出2万元现金冲减马某甲在南召县财政局财务上借款中的4万元，以及事后给两个财政所各追加拨款2万元的事实。
（4）证人李某勤（云阳镇财政所所长）、刁某宇（皇路店财政所所长）证言。证实被告人马某甲安排南召县X镇财政所和皇路店镇财政所各拿出2万元现金交到南召县财政局财务上，事后南召县财政局又给两个财政所各追加2万元的事实。
（5）证人陈某某、丁某己证言。证实被告人马某甲将丁某己推销的酒款全部结清的事实。
（6）证人闫某庚证言。证实其经手推销200件伊犁金酒以及酒款手续全部与马某甲结清的情况。
（7）证人蔺某某、马某辛、郭某壬、王某癸证言。证实给云阳财政所及皇路店财政所各虚开发票变通2万元的事实。
（8）书证。南召县财政局关于给皇路店镇财政所、云阳镇财政所各追加的2万元财政经费的记帐凭证、拨款凭证及云阳镇财政所及皇路店镇财政所关于追加的2万元财政经费的有关记帐凭证及虚列支出凭证。
2、2006年3月，被告人马某甲以县领导外出考察费用的名义，将自己全家在2006年春节到海南旅游的9500元费用在南召县财政局报销，骗取公款9500元予以贪污。
原判据以定案的证据有：
（1）被告人马某甲的供述。2006年2月，其全家四人到海南省三亚旅游，向旅行社交费9500元，回来后，以“县领导考察费用”的名义，交给司机王某某，报销后王某某将钱交给其本人。
（2）证人王某某证言。证实被告人马某甲通过他将马某甲全家人到海南三亚旅游的9500元旅游费以县领导考察名义报销的事实。
（3）证人马某丙证言。证实海南观光旅游有限公司9500元的发票在南召县财政局经费帐上入账，马某甲以“县领导考察费用”的名义签字、郑某某签批。
（4）书证。海南观光旅游有限公司发票。
3、2005年7月到2008年6月，被告人马某甲多次安排其司机王某某到南召县大众购物超市、星光购物有限公司虚开烟酒、礼品等发票（大众购物超市x元、星光购物有限公司x元）x元，让王某某作为经办人，在南召县财政局报销，骗取现金x元予以侵吞。
原判据以定案的证据有：
（l）被告人马某甲供述。供述了其从2005年7月至2008年6月指示王某某在南召县大众购物超市虚开发票19张、在星光购物有限公司虚开发票10张报销，骗取公款x元予以贪污，以及赃款去向的有关事实。
（2）证人王某某、郑某某、王某乙、马某丙证言。证实2005年7月至2008年6月马某甲指示王某某在南召县大众购物超市和星光购物有限公司虚开发票x元，由马某甲签字、郑某某签批后，王某某经手报销，并将现金交给马某甲的事实，并证实马某甲没有用别人送的烟酒用于公家招待的情况。
（3）证人邓某某、李某某、郭某某证言。证实2005年至2008年马某甲的司机王某某在大众购物及星光购物虚开发票x元的事实。
（4）证人张某某、郭某某证言。证实被告人马某甲以杨晓东、孙明莲二人的名义在南阳市地税局鸭河培训中心购两套集资房的事实，与被告人马某甲供述的赃款去向相印证。
（5）书证。王某某在南召县大众购物中心及南召县星光购物中心虚开发票及财政局的记帐凭证。
4、2007年3月，被告人马某甲安排王某某在南召县财政局会计结算中心单独设立一个龙宛工业园区协调办公室帐户。2007年4月和5月，马某甲安排王某某从该帐户分两次取x元给其本人，后马某甲虚开发票，以县领导外出考察费用的名义，在南召县会计结算中心入帐报销，冲销其在王某某处取的x元欠款，骗取公款x元予以侵吞。
原判定案的证据有：
（1）被告人马某甲的供述。供述了其安排王某某在南召县财政局会计结算中心单独设立一个龙宛工业园区协调办公室帐户。2007年4月和5月，让王某某从龙宛工业园区协调办公室帐户分两次取出x元现金交给其，后以虚开的发票在会计结算中心入帐报销，冲销了x元欠款的事实，骗取现金x元。
（2）证人李某丁、王某某、王某某、王某某、李某某、石某某、王某戊证言。证实被告人马某甲安排王某某在南召县财政局会计结算中心单独设立一个龙宛工业园区协调办公室帐户，2007年4月和5月，马某甲又让王某某从该帐户分两次取出x元现金交给马某甲，后马某甲以虚开的发票在会计结算中心入帐报销，冲销了x元欠款的事实。
（3）证人吕某某、李某某、张某某证言。证实被告人马某甲让王某某的妻子吕某某以丝毯名义虚开发票及李某某、张某某帮马某甲虚开发票的事实。
（4）书证。
（1）张某某提供给马某甲的北京真诚信贸易有限公司发票2张，虚开金额x元。
（2）关于申请解决龙宛生态工业园区经费的报告。
（3）被告人马某甲在南召财政局会计结算中心支取4万元、5万元的记帐凭证及马某甲在南召县财政局会计结算中心冲销2007年4、5月支取9万元的记帐凭证及虚开的9万元发票。
5、2008年6月，被告人马某甲借在北京学习的名义，将公款7224.2元用于个人家庭消费，又虚开发票x元，两项共计x.2元在南召县财政局报销，骗取公款x.2元予以侵吞。
原判据以定案的证据有：
（1）被告人马某甲供述。供述其借在北京学习的名义，将公款7224.2元用于个人家庭消费，又虚开发票x元骗取公款的事实。
（2）证人郑某某、王某某证言。证实2005年12月至2008年8月，王某某为经手人将有关马某甲报销的x元票据交郑某某签批的事实。该x元中包含x.2元的票据。
（3）证人王某某证言。证实被告人马某甲将公款7224.20元用于个人家庭消费和虚开发票x元让其作为经办人到财务上报销的事实。
（4）证人周某某证言。证实其给马某甲虚开发票的事实。
（5）书证。被告人马某甲在财政局报销x元的票据。
6、2006年5月至2007年5月，被告人马某甲安排其司机王某某，分三次（7000元、9860元、4973元）给其虚开修车发票x元，由王某某作为经办人在南召县财政局财务报销后，将款交给被告人马某甲，马某甲骗取公款x元予以侵吞。
原判据以定案的证据有：
（1）被告人马某甲供述。供述了其于2006年至2007年共三次指示司机王某某以修车名义虚开发票x元并签批报销的事实，以及赃款的去向情况。
（2）证人郑某某、王某某、马某某证言。证实2006年至2007年马某甲三次指示王某某以修车名义虚开发票x元并签批报销的事实。
（3）证人吕某某证言。证实2006年6月、11月及2007年9月王某某三次在南召县通达汽车修配厂虚开发票x元的事实。
（4）书证。南召县财政局经费帐、王某某为经手人的有关南召县通达汽修厂并经马某甲、郑某某签批的票据。
（二）、受贿的事实
2004年至2007年，被告人马某甲利用职务之便，协调交警部门将邓某某所经营的大众超市门口的警亭移走、协调消防等部门对邓某某所开的超市违规地方减少罚款等事宜，邓某某为了表示感谢，先后四次送给马某甲4万元。案发后，被告人家属将赃款全部退出。
1、2004年3、4月份的一天晚上，南召县大众超市经理邓某某找马某甲帮忙协调南召县交警队把大众超市门口的警亭移走，送给马某甲现金1万元。
2、2005年春节，邓某某为感谢帮忙协调交警大队将大众超市门前的警亭移走，送给马某甲现金1万元。
3、2006年春节至2007年春节，邓某某为感谢马某甲将财政局公款105万元借给其做生意使用和为其协调消防、城建等部门少交违规罚款，每年春节送给马某甲现金1万元（共2万元）。
原判据以定案的证据有：
（1）被告人马某甲供述。供述了其利用自己身份及地位的影响，多次为邓某某协调交警、城建、消防等部门的有关事宜，邓某某为表示感谢，先后四次送给其现金x元的事实。
（2）证人邓某某证言。证实马某甲为其协调将警亭移走，为表示感谢，先后两次共送给马某甲现金2万元，马某甲收取邓某某二万元贿赂款的事买以及2006年春节至2007年春节，邓某某为感谢马某甲将财政局公款105万元借给其做生意使用和为其协调消防、城建等部门少交违规罚款，每年春节以给马某甲女儿压岁钱的名义送给马某甲现金1万元（共2万元）的事实。
（3）证人闫某某、史某某、景某某证言。证实马某甲利用其身份及地位的影响，曾为邓某某协调过交警、城建、消防等部门的有关事宜。
（三）、挪用公款的事实
南召县财政局专项资金管理办公室（以下简称“南召财政专资办”）系南召县财政局下属的自收自支的二级事业单位。其宗旨和业务范围是受托管好用活省、市、县财政信用资金，培值财源，不断支持地方经济发展。邓某某所经营的南召大众购物有限公司（以下简称“大众购物公司”）及与其弟邓某合伙经营的东方商贸有限公司（以下简称“东方商贸公司”）均系经工商机关登记注册，其企业类型为有限责任公司，均具有独立企业法人资格。2005年11月至2006年8月，经被告人马某甲介绍，南召大众购物公司及东方商贸公司分别与南召财政专资办签订了三份借款合同，并提供相应的担保。专资办共向大众购物公司及东方商贸公司借出资金105万元用于大众购物公司及东方商贸公司经营使用。三份借款合同的标的款共计105万元，均经信贷员、信贷股长、主任及局长四级签批后投放。2008年9月，大众购物公司及东方商贸公司将105万元借款本息全部归还了南召县财政局专资办。
另查明，南召财政专资办向大众购物公司及东方商贸公司借出的105万元的资金中，45万元是专资办的财政信用资金，60万元（其中40万元为国库资金，20万元为预算外资金）是专资办向财政局提出申请，经马某甲签批后，由南召县财政局转借给专资办。
原判据以定案的证据有：
（1）被告人马某甲供述。供述了经其安排，邓某某及其弟邓某的大众购物公司和东方商贸公司分三次从专资办借款105万元公款用于营利的事实。另供述105万元中45万元系财政信用资金，60万元为国库资金，其签字后专资办向财政国库借出。并供述大众购物公司及东方商贸公司在借款时向专资办提供了担保，签订有借款合同、履行了各级把关程序。2008年9月，105万元借款本息全部归还。
（2）证人闫某某、朱某某、李某某证言。证实南召县财政专资办的性质、专资办资金的使用范围以及根据马某甲的交待给邓某某借款的事实。并证明105万元中45万元为财政信用资金，60万元为国库资金，该60万元是专资办向财政局写的借款申请，马某甲签字后由财政局再借给专资办。60万元中40万元为国库资金，20万元是预算外资金。
（3）证人邓某某证言，证明邓某某分别于2005年11月、2006年5月、8月通过马某甲介绍、安排，大众购物公司及东方商贸公司与专资办签订三份借款合同，从专资办借出资金共105万元用于大众购物公司及东方商贸公司经营使用。2008年9月，105万元借款本息全部归还。
（4）书证。
①河南省财政厅有关财政技改资金文件、南召县财政专项资金管理办公室技改资金使用管理办法。
②南召县财政专项资金管理办公室的事业单位法人证书复印件及机构代码证复印件、南召县大众购物公司及东方商贸有限公司企业法人营业执照复印件。
③南召县财政局专资办与大众购物公司、东方商贸公司借款105万元的记帐凭证及有关借贷、审批手续复印件。
原判定案的证据还有：1、南召县委关于马某甲任免职务的通知和南召县X组织部干部简历表。证明马某甲于2003年10月31日至案发任南召县财政局局长，具有国家机关工作人员的身份。
2、2009年8月26日南召县纪委证明一份。证明案发后被告人马某甲家属上缴纪委140万元。
原判认为，被告人马某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚开发票、骗取等手段非法占有公共财物x.2元（其中x元未遂），其行为已构成贪污罪；利用其地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物x元，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，指令具有法人资格的下级单位将公款借给个人投资的企业使用，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。辩护人提出“贪污罪部分认定数额有误，指控的第一笔x被告人没有据为己有”的辩护意见，经查，马某甲供述“自己从财政局财务上借出公款x元先期支付给丁某己，还清了丁某己的酒款，尔后又通过皇路店镇和云阳镇两个财政所套取出x元现金偿还了自己原在财政局财务上的借款，走平帐目。待自己将丁某己的酒款收回后冲出x元据为己有”的内容与证人王某某、马某某、李某某、闫某某、李某某、刁某某、丁某某等人证言内容及南召县财政局给云阳镇、皇路店镇两个财政所各追加x元的有关记帐、拨款凭证所证实的内容相吻合，证实了被告人马某甲有通过转圈磨帐的手段欲套取公款x元的犯罪主观故意，也证实了马某甲已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未将收回的酒款据为己有的事实。此x元应认定为贪污未遂。马某甲及其辩护人提出“受贿罪不能成立”的辩解及辩护意见，经查，马某甲多次供述自己多次帮邓某某协调公安、消防、工商等部门处理邓某某的有关事宜，除2004年送2万元外，2005年至2007年三个春节，每年邓某某都到马某甲家里以给马某甲两个双胞胎女儿压岁钱的名义送给其现金共4万元的内容，与证人邓某某证实的其为感谢马某甲多年来的照顾及帮忙2004年3、4月份送马某甲1万元，自2005年、2006、2007年每年春节都到马某甲家里以给马某甲女儿压岁钱的名义共送给马某甲现金4万元，马某甲均没有退的内容相吻合，也与证人闫某某、史某某、景某某等人证实的马某甲帮邓某某协调过有关事宜相互印证。被告人马某甲身为财政局局长，利用其身份及地位的影响替邓某某协调相关部门的事宜，为他人谋取利益，非法收受他人财物，故本条辩解及辩护意见理由不当，不予采纳。被告人及其辩护人提出“不构成挪用公款罪”的辩解、辩护意见，经查，南召县财政局专项资金办公室系南召县财政局下属自收自支的二级事业机构，其宗旨和业务范围是受托管好用活省、市、县财政信用资金，培值财源，不断支持地方经济发展。南召县大众购物公司与东方商贸有限公司虽然均是个人投资开办，企业类型在工商登记为有限公司，但企业的资产属私有性质。大众购物公司及东方商贸有限公司在财政局专资办的借款虽然在形式上履行了信贷员、信贷股长、专资办主任及局长逐级签批程序，但在实质上掩盖了其挪用公款的非法目的，马某甲的行为符合挪用公款犯罪的构成要件，构成挪用公款罪。本条辩解及辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人马某甲一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于被告人马某甲犯罪后认罪态度较好，主动退出赃款，可酌定从轻处罚。故判决：被告人马某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年。
上诉人马某甲上诉称：1、上诉人的行为不构成挪用公款罪。理由是：（1）使用公款的南召大众购物有限责任公司和南召东方商贸有限责任公司不是个人；（2）贷款给南召大众购物有限责任公司和南召东方商贸有限责任公司使用是集体行为；不是个人；从全国人大的立法解释来看，我的行为也不能以挪用公款论；（3）我和专资办的人员是在为南召县财政局专资办谋求利益；（4）从社会危害性上来看，上诉人的行为不应以挪用公款犯罪论。2、上诉人的行为不构成受贿罪。上诉人不具有受贿的主观故意。上诉人与邓某某系干亲关系，邓某某给的钱是给上诉人两个女儿的压岁钱，邓某某在送钱时没有说明是为感谢上诉人帮忙，上诉人为其帮忙是基于朋友和干亲关系，也没有利用职务之便。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相同。且证据均经一审出示、宣读、质证，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）马某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚开发票等骗取手段非法占有公共财物x.2元，其行为已构成贪污罪；利用其地位形成的便利条件，通过其他国家工作职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物x元，其行为已构成受贿罪；又利用职务上的便利，指令具有法人资格的下级单位将公款借给个人投资的企业使用，其行为又构成挪用公款罪，且挪用公款情节严重。马某甲一人犯数罪，应数罪并罚。马某甲上诉称“不构成受贿罪”的理由，经查，上诉人马某甲对其多次帮邓某某协调公安、消防、城建等部门处理邓某某的有关事宜，而收受邓某某所送4万元供认不讳，与证人邓某某证实的在2004年3、4月份及2005年、2006年、2007年春节，每次送给马某甲1万元，共4万元的事实相印证。上诉称2004年3、4月份的一天在其办公室收受邓某某的现金1万元事后已退给邓某某，但证人邓某某对此予以否认。上诉称三年春节邓某某到家里都是以给两个女儿压岁钱的名义送钱，但邓某某证实其实际上是为感谢马某甲多年来的照顾及帮忙而给马某甲送的钱。证人闫某伟、史某某、景某某等人证实，因马某甲是南召县财政局局长，其帮邓某某出面协调，才使邓某某在公安、消防、城建等部门的相关事宜得以解决。马某甲利用其身份及地位的形成影响，替邓某某协调相关部门的事宜，为他人谋取利益，非法收受财物，其行为构成受贿罪。故本条上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉称“不构成挪用公款罪”的理由，经查，南召县大众购物公司及东方商贸有限公司在南召县财政局专资办的借款虽然在形式上履行了逐级签批程序，但根据南召县财政局专资办的业务范围及证人闫某庚、朱某某、李某丁某言，企业资产性质属私有的南召县大众购物公司与东方商贸有限公司并不是南召县财政局专资办适格的支持对象。正是身为南召县财政局局长的马某甲的介绍、安排，作为南召县财政局下属的南召县财政局专资办才与南召县大众购物公司及东方商贸有限公司签订借款合同，特别是当南召财政专资办无自有资金时，马某甲又未经南召县财政局集体研究，擅自决定将南召县财政局60万元财政资金转借给专资办，以便南召县财政局专资办借给南召县大众购物公司及东方商贸有限公司。事后，马某甲又收受了邓某某所送的现金，谋取个人利益。马某甲的行为构成了挪用公款罪。故其本条上诉理由亦不能成立，不予采纳。上诉人马某甲犯罪后认罪态度较好，案发后主动退出全部赃款，可从轻处罚。原判事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销河南省淅川县人民法院（2009）淅刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十四年。
（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年1月20日起至2023年1月19日止）
本判决为终审判决。
审判长钱万强
审判员尹清红
审判员邓某
二00九年十一月十一日
书记员刘亚磊
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