福建省三明市中级人民法院
民事判决书
(2000)三民终字第X号
上诉人(原审被告)福建省三明市汽车运输总公司大田公司，住所地（略）。
法定代表人徐某某，经理。
委托代理人葛某某，男，X年X月X日出生，大田公司副经理，住（略）。
委托代理人林加生，三明岩城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，大田县X镇机械厂工人，住（略）。
委托代理人周荣烈，三明兴明律师事务所律师。
委托代理人张某乙(系张某甲之女儿)，X年X月X日出生，大田县电力公司职工，住（略）。
上诉人福建省三明市汽车运输总公司大田公司(以下简称大田公司)因客运合同纠纷一案，不服大田县人民法院(2000)大民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大田公司的委托代理人葛某某、林加生，被上诉人的委托代理人周荣烈、张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，1999年4月2日，原告张某甲购买了车票，从福州乘坐属被告大田公司所有的闽（略）号卧铺大客车回大田，当行至324线（略）+800M处，被告的客车与另一部车辆相撞发生事故，致原告受伤。原告受伤某，被送到仙游县附近的卫生院治疗，由于伤某严重，次日转福建医学院附属第一医院治疗至6月15日，花医疗费（略）.68元。原告出院时，该院出具了疾病证明书，诊断为：C6压缩骨折并不全瘫，脑震荡，行前路减压+钢板内固定。诊疗意见：建休一年，目前病人有头痛，偶有呕吐，无力，今后需再次手术取钢板，费用约需（略）元，其他症状仍需治疗。原告出院后，经仙游县公安局交警大队事故伤某评定委员会进行伤某评定，结论为：张某甲因车祸致颈6压缩性骨折并不全瘫，经颈椎前路减压及内固定术后；颈椎生理曲度消失活动功能丧失25%以上，右上肢肌力4级。张某甲的伤某分别为九级及七级，综合评为七级伤某。该损害赔偿事宜经仙游县公安局交警部门二次调解无果，同年11月23日该交警部门出具了调解终结书。在此期间，原告及其护理人员(含参加处理交通事故人员)花交通费3631.50元、住宿费3450元、住院伙食补助费1125元、误工费1350元、护理费5572.12元。残疾者生活补助需（略）.50元，被抚养人生活费原告母亲需800元，原告妻子需5760元。由于原告尚未痊逾，需取钢板和继续治疗费（略）元，以上款项合计人民币（略）.40元。在原告住院治疗期间，原告从仙游县交警部门领取人民币（略）元支付医疗费，向被告借支人民币（略）元。原告张某甲有兄弟姐妹6人；子女2人；其母亲柯三妹出生于1927年10月22日；其妻郑秀梅出生于1947年8月30日。其护理人员张某乙系大田电力公司工人，月工资956元；张祥辉系福建汇美家具有限公司设计师，月工资1500元；林颂京系大田县第三中学教师，月工资1050元。
一审法院认为，原告张某甲购买车票乘坐被告大田公司经营的客车，原、被告之间客运关系依法成立，被告应承担把原告安全送达目的地的义务，由于在运输途中被告经营的客车与其他车辆发生相撞事故，导致原告受伤某院且造成七级伤某后果，被告对此应承担赔偿责任。被告提出本案应按《道路交通事故处理办法》来处理，且需追加另一部肇事车辆所有人漳州市信托公司运输车队作为共同被告的观点不能成立，由于原告与被告之间形成了违约责任和侵权责任的竟合，因此，原告有权选择适用的法律主张权利。原告已领取和向被告大田公司借支的（略）元，应予扣除。一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百九十三条、第三百零二条第一款之规定等，作了判决：被告三明市汽车运输总公司大田公司应赔偿原告张某甲医疗费、伤某评定费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、误工费、护理费、残疾者生活补助费、被扶养人生活费、取钢板及继续治疗费等，合计人民币（略）.40元，扣除已付（略）元，尚应赔偿（略）.40元，该款限于本判决生效后15日内付清。案件受理费3709元，其他诉讼费1113元，合计人民币4832元，由原告负担900元，由被告负担3922元。
一审宣判后，大田公司不服，向本院提出上诉称：1.一审将本案双方争议的道路交通事故问题以《中华人民共和国消费者权益保护法》和当时还未生效的《中华人民共和国合同法》为依据，作出判决，适用法律不当。2.被上诉人张某甲在这起车祸之前，就存在着残疾，一审仅凭交警部门的伤某鉴定结论下判认定事实有误；正由于张某甲自身原来已是残疾人，其妻生活来源应依其子女的赡养及其妻自身的劳动来解决，一审判令上诉人承担张某甲的妻子生活费没有法律依据；3.一审以医院医生个人的意见来确定上诉人支付被上诉人今后取身上治疗加固的钢板继续治疗费（略）元依据不足。
被上诉人张某甲在法定答辩期内未作出书面答辩，但其代理人在二审开庭时口头答辩：上诉人违约和侵权竟合的事实清楚，原审支持原告即被上诉人选择对原告有利的法律起诉，并参照《道路交通事故处理办法》相关规定，作出判决是符合程序法和有关实体法的，并提出：一审对其护理费少判，医院建议休息时间的误工费漏判，请求二审法院对此予以纠正。
经二审审理查明，双方当事人对下列事实及相关事实无异议，本院予以确认：
1.张某甲购买了大田公司的卧铺客车票，并在乘坐该车途中发生车祸，造成伤某。
2.张某甲因车祸，一审法院认定张为此所花的医疗费、伤某评定费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、误工费、护理费，以一审法院确认的张某甲母亲即被扶养人生活费之计算方法和数额。
3.一审所认定的张某甲已向交警部门领取（略）元支付医疗费及向大田公司借支人民币（略）元开支治疗等相关费用，合计人民币（略）元，该款应从大田公司赔偿费用中抵扣。
双方当事人对本案下列事实有争议，本院予以查明认定：
1.上诉人认为，本案是一起道路交通事故而引起的人身损害赔偿纠纷，一审应以《道路交通事故处理办法》，将共同侵权人另一辆车辆的车主，即漳州市信托公司运输车队，追加为共同被告来处理，一审则适用《消费者权益保护法》属适用法律错误，遗漏了被告主体。被上诉人则认为，其向大田公司购买车票属于消费者，大田公司经营客运收取车费接受服务，这一事实符合“消法”第二条规定，被上诉人权益受该法保护，一审依该法规定，参照《道路交通事故处理办法》进行认定上诉人的经济损失及作出处理是正确的。
本院认为，一审法院依照“消法”处理本案虽适用法律不妥。但是，双方当事人之间的客运关系是成立的，上诉人未能将被上诉人安全送达约定地点，造成被上诉人伤某，上诉人构成违约和侵权责任的竞合是客观存在的，被上诉人选择对其有利的法律规定向一审起诉，一审在审理中鉴于公路旅客运输合同关于损害赔偿范围和计算方法未有具体的规定，而参照了《道路交通事故处理办法》相关规定作出处理并无不当。对于上诉人提出的，造成车祸的另一辆车主也应承担张某甲损害赔偿问题，对此，上诉人在本案处理后，可另行向另一肇事车辆的车主主张相关的民事权利。
2.上诉人认为，被上诉人在此车祸之前就已是残疾人，可是被上诉人隐瞒了病史，造成交警部门对伤某评定不真实，使一审处理错误，二审对此应予纠正。但上诉人在一、二审诉讼中对其主张未提供相应的证据证实。被上诉人认为上诉人上述主张纯属不实之词，并向本院提供了其住院治疗的《疾病证明书》、交警部门的伤某鉴定结论等证据。
本院认为，上诉人虽然提出被上诉人在这起道路交通事故发生之前，已是残疾人，认为一审认定的被上诉人伤某等级及判令上诉人承担被上诉人的被扶养人生活费不当。但被上诉人否认其在车祸之前已有伤某，上诉人又未举证证实该诉讼主张，因此，对上诉人该主张本院不予支持。
3.关于一审认定被上诉人今后取身上治疗加固的钢板及继续治疗费（略）元是否合法合理问题。上诉人认为，被上诉人在一审诉讼中仅凭医生个人出具的证明，要求上诉人支付该费用（略）元，一审则基本按上诉人的要求，确认该费用（略）元是缺乏证据的。被上诉人认为，该费用一审确认（略）元不是太多而是太少了，单单再次手术取身上的钢板费用就要花（略）元，何况还需继续治疗，并提供了福建医学院附属第一医院（略）号《疾病证明书》所记载的诊疗意见：“建休一年，今后需再次手术取钢板，费用约（略）元，其他症状仍需治疗。”
本院认为，张某甲住院治疗单位出具的张某甲“再次手术取钢板费用约需（略）元，其他症状仍需治疗”的《疾病证明书》即有医生的签名，又盖有该医院的疾病证明章证实，对该书证本院应予确认。原法院对再次手术取钢板和继续治疗费，酌情认定为（略）元是合理的。
综上所述，本院认为，上诉人大田公司收取被上诉人张某甲的车票款，在其经营的客车运输途中，由于发生车祸，未能将张某甲安全送达约定目的地，并造成张某甲伤某七级，对此，大田公司负有违反合同责任和侵权责任的竞合，原审认为原告张某甲有权选择适用法律的主张权利，并无不当。但原审以《中华人民共和国消费者权益保护法》和发生车祝时尚未生效的《中华人民共和国合同法》为主要依据进行审理，属适用法律不妥。但是，一审在本案具体处理时以《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条和第一百一十二条规定：当事人一方履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求赔偿损失；当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。并按《道路交通事故处理办法》的具体规定，计算被上诉人因此所造成的损失对本案作出判决是正确的。上诉人提出，张某甲在这起道路交通事故发生之前已是残疾人一节，由于上诉人未向一、二审法院提供相应的证据证实其主张，对此，本院不予采信。上诉人提出的由张某甲提交给一审法院的疾病证明书是医生个人的意见，不能作为确定张某甲再次手术取钢板和继续治疗费的依据问题，由于该疾病证明书系治疗张某甲疾病的医院出具的证明，手续完备，本院予以确认，对上诉人提出的该证明是个人行为，不能作为证据使用的主张，本院不予支持。关于被上诉人的委托代理人在二审庭审中口头提出的一审法院对被上诉人损失的护理费少判，医院建议被上诉人治病休息期间的误工费漏判问题。由于被上诉人在法定上诉期未提出上诉。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，对被上诉人提出的该请求，本案二审不予审理。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4822元，由上诉人福建省三明汽车运输总公司大田公司负担。
本判决为终审判决。
审判长赖培榴
代理审判员邓水清
代理审判员迟建文
二○○○年八月十六日
书记员周荣贵
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