福建省高级人民法院
民事判决书
(2000)闽经终字第X号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)浙江省东海工程建设总承包公司，住所地上海市X路X号X号楼X层。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人马康年、寿某某，上海市联合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告，原审反诉被告)上海中远国际贸易经营部，住所地上海市X路X弄X号。
法定代表人金某某，该公司总经理。
委托代理人陈敏涛，上海市恒信律师事务所律师。
委托代理人刘某某，上海中远国际贸易经营部职员。
原审被告泉州市晋江中远发展有限公司，住所地福建省晋江市X镇。
法定代表人傅某，该公司董事长。
上诉人浙江省东海工程建设总承包公司(下称东海公司)因欠款纠纷一案，不服泉州市中级人民法院[1999]泉经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人东海公司的委托代理人马康年、寿某某，被上诉人上海中远国际贸易经营部(下称中远经营部)的委托代理人陈敏涛，刘某某等到庭参加了诉讼。泉州市晋江中远发展有限公司(下称晋江中远)经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，东海公司直属五分公司在承建晋江中远的工程时，为解决工程资金某题，东海公司于同年9月20日与中远经营部以签订合作协议的形式，向中远经营部借款。协议约定，东海公司为晋江中远承建的工程所需的材料，由中远经营部负责采购，双方在确认后，东海公司付款10％货款，余款15日内付清，代理费为3％－5％，双方没有具体约定货物品种，价格等条款。协议签订后，应东海公司直属五分公司的借款指定，中远经营部于1995年11月15日，汇款80万元至厦门新华经济发展公司；同月16日，汇款75万元和50万元两笔至晋江中远；1996年3月28日，汇款50万元至晋江中远。以上中远经营部共汇款255万元，其中汇至厦门X万元，东海公司称除厦门X万元自行结算外，其余175万元于1995年11月22日、28日和29日、1996年4月18日，5月7日、10日，由晋江中远转付给东海公司。由于东海公司未能及时还款，1997年6月11日，吴星长出具还款承诺书给中远经营部称，共结欠中远经营部255万元，其中晋江中远结欠东海公司105万元，直接汇至中远经营部以冲抵欠款，并定于1997年9月底还100万元，12月底还清全部本息。同年7月7日、10月7日，晋江中远应东海公司的要求，将结欠东海公司的工程款分两次，各50万元，合计100万元汇至中远经营部，作为东海公司偿还中远经营部的欠款。中远经营部出具收条予以确认。另东海公司还偿还中远经营部12．2万元。东海公司共计清偿欠款112．2万元。
原审认为，中远经营部与东海公司直属五分公司签订的合作协议书，形式上是购销关系，实质上中远经营部并没有与东海公司发生任何购销行为，而是中远经营部将款项借给东海公司，并收取利息。从款项来往以及中远经营部提供的收条中，均可确认是借款行为，因此双方签订的合作协议实质上是企业之间的借贷行为，违反了国家有关金某法规，合作协议应当确认无效。除借款本金某还外，对双方约定支付但尚未取得的利息应予收缴上缴国库，并对借款方处以罚款。东海公司借款255万元，已偿还112.22万元，有东海公司划款委托书为证。因此，东海公司反诉称该款项是公司预付货款，要求判令中远经营部退回预付款并承担反诉原告损失的诉讼请求，理由不能成立，应予驳回。东海公司与中远公司的关系，实质上是企业之间借贷关系，而晋江中远与东海公司是建筑承包关系，晋江中远与中远经营部建立的是委托转付借款民事法律关系，因此，中远经营部要求晋江中远承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，应予驳回。晋江中远付给东海公司的款项，是中远经营部的部分借款汇至该公司委托转付，而中远经营部汇至厦门新华经济发展公司的贷款，是根据东海公司的借款指令汇出。另晋江中远根据东海的工程结算后指定，支付中远经营部100万元款项，属东海公司付还给中远经营部的部分借款。因此，晋江中远公司255万元是东海公司向该公司领取的工程款，与事实不符，应予驳回，并承担本案部分受理费。中远经营部汇款至厦门新华经济发展公司是应东海公司的要求，东海公司辩称没有收到上海借款80万元，与吴星长还款承诺书的总额不一致，故辩称的理由不能成立，不予采纳。至于东海公司与厦门新华经济发展公司的购销关系，属另一法律关系，与本案无关。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第六十一条之规定，判决：一，东海公司应于判决生效后的十日内返还中远经营部借款142．8万元；二、驳回中远经营部对晋江中远的诉讼请求；三、驳回中远经营部的其他诉讼请求；四、驳回东海公司的诉讼请求。
一审判决后，东海公司不服，向本院上诉称：1、中远经营部与东海公司直属五分公司于1995年9月20日订立的《合作协议书》，是不真实的，是吴星长私刻五分公司的公章和财务专用章与中远经营部订立的，并未取得东海公司的授权，因此责任应由吴星长承担；2、从汇款凭证上的收款人看，收款人皆非东海公司，也没有证据表明东海公司收到款；3，本案中的汇款人有上海远洋贸易有限公司、收款人有厦门新华经济发展公司、泉州市晋江神州发展有限公司，和吴星长等，应追加参加本案诉讼；4、从中远经营部汇出款至今，已过诉讼时效，吴星长的“划款委托书”和“还款承诺书”是个人行为，应由个人承担责任。5、要求支持其一审反诉主张，即被上诉人应退回预收的货款112．2万元。
中远公司答辩称：1、上诉人在一审时已承认其五分公司与中远经营部签订过《合作协议书》；2、吴星长是工地建设负责人，在材料采购和工程建设上是上诉人的代理人，一审时吴星长也出庭做证了，不需要再追加为当事人；3、在起诉前，答辩人有主张过债权，也得到过部分货款，因此诉讼时效应从最后一次收到款时起算。4、承认确有收到112.2万元款，但认为是东海公司还的欠款，而不是预收的货款。
本案在审理过程中，双方当事人对以下事实无争议，对此，本院予以确认：
1、东海公司直属五分公司是东海公司的内部机构，没有取得营业执照，该五分公司承建晋江中远公司的工程项目。
2、上海远洋贸易有限公司于1995年11月15日汇80万元给厦门新华经济发展公司，于同年11月168汇75万元给泉州市晋江神州发展有限公司，于1996年1月16日汇60万元给泉州市晋江神州发展有限公司。中远经营部于1996年3月8日汇给泉州市晋江神州发展有限公司50万元。
3、上海远洋贸易有限公司和中远经营部汇至泉州市晋江神州发展公司的款共175万元，被盖有《浙江省东海工程建设承包总公司财务专用章》的收据提走75万元，余款被吴星长提走。
4、中远经营部于1997年7月和10月收到泉州市晋江中远公司汇来的100万元。另由东海公司汇给中远经营部12．2万元。
5、晋江中远公司的前身为泉州市晋江神州发展有限公司。
本案双方当事人争议焦点是：1、1995年9月20日订立的《合作协议》的真实性；2、东海公司有无收到并使用讼争款项；3，应否追加厦门新华经济发展公司等为本案当事人；4、本案有无过诉讼时效；5、中远公司应否退给东海公司112．2万元款。围绕争议焦点，本院予以查明，分析并认定。
1、关于1995年9月20日订立的《合作协议》的真实性的问题。
上诉人认为，中远经营部与东海公司直属五分公司于1995年9月20日订立的《合作协议书》，是不真实的，是吴星长私刻五分公司的公章和财务专用章与中远经营部订立的，未取得东海公司的授权，因此责任应由吴星长承担。上诉人还要求被上诉人提供《合作协议》的原件。
被上诉人则某某，9月20日的《合作协议》是真实的，是在双方经过充分协商基础上订立的，一审庭审时上诉人五分公司的代表人已证实有与中远经营部订立过该协议。并认为《合作协议》已在一审庭审时质证过，上诉人当时已认可，无需再提供原件。
本院认为，在泉州市中级人民法院一审庭审时，已就1995年9月20日《合作协议》的真实性进行了质证，上诉人的委托代理人已在庭上做了承认性陈述，认为“证据是真实的，印章是五分公司的印章”。并表示没有异议。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十二条“一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的可以确认其证明力”，第二十五条“当事人在庭审质证时对证据表示认可，庭审后又反悔但提不出相应证据的不能推翻已认定的证据”的规定，上诉人东海公司在二审中虽对《合作协议》的真实性表示异议，但又提供不出相应证据支持，因此，上诉人关于1995年9月20日的《合作协议》是不真实的主张不能成立。
2，关于东海公司有无收到并使用讼争款项的问题。
上诉人认为，从汇款凭证上的收款人看，收款人皆非东海公司，也没有证据表明东海公司收到井使用该款。并提供(1)司法部司法鉴定科学技术研究所的《司鉴所(1999)刑鉴字第X号印文检验鉴定书》，(2)吴星长的书面声明，以证明吴星长所使用的《浙江省东海工程建设总承包公司财务专用章》是私刻的。
被上诉人认为，80万元款是依东海公司五分公司指令汇给厦门新华经济发展公司购买原材料，175万元款是汇给晋江中远后由东海五分公司提走。对上诉人提供的证据发表质证意见，(1)《印文检验鉴定书》的真实性无异议，但认为该鉴定书的内容只能证明两枚印章不同，不能证明章是私刻的。(2)公章是否私刻不能由吴星长证明，且该章不只用过两次。
本院认为，从讼争款项的走向看，其中80万元汇给了厦门新华经济发展公司，但该笔款是在吴星长于95年11月9日与厦门新华经济发展公司订立了购销合同后，两次(95年11月13日和同年11月15日)给中远经营部发出指令，汇给厦门新华经济发展公司购买钢筋的。东海公司的一审委托代理人确认收到了厦门新华经济发展公司的原材料。因此该80万元应认定东海公司收到并使用了该款。至于其他176万元款，都是应吴星长或东海公司紫帽山工地的汇款要求，汇到晋江神州发展有限公司。其中75万元是以盖有“浙江省东海工程建设总承包公司财务专用章”的收据提走。其余被吴星长提走。吴星长在一审时承认款被其提走用于购买原材料。因此本案的关键在于吴星长身份的认定。从一审、二审庭审中上诉人的陈述看，其认可在《合作协议》和东海公司紫帽山工地的章是真实的，吴星长是五分公司紫帽山工地(即晋江中远公司工地)负责人，与中远经营部订立《合作协议》是吴星长所为，虽然五分公司没有明确授权吴星长，但在整个活动过程中也没有明确否定吴星长的行为，都是吴星长以五分公司的名义与中远经营部和晋江中远公司发生权利义务关系。因此足以使中远公司相信并认定吴星长的行为是代表五分公司的职务行为，吴星长行为的法律后果应由五分公司承担。上诉人所提供的《印文检验鉴定书》是上诉人单方行为，不具有证明效力，况且该《印文检验鉴定书》只证明两枚财务专用章是不同的，不能证明在向晋江神州发展有限公司提款收据上的章是虚假的，吴星长关于其私刻财务专用章的声明，也不能否定其在一审庭审中关于救提走及用途的陈述。因此，上诉人关于其从未收到讼争款的主张不能成立。
3、关于应否追加厦门新华经济发展公司等为本案当事人的问题。
上诉人认为，本案的收款人有厦门新华经济发展公司、晋江神州发展有限公司、吴星长，汇款人还有上海远洋贸易有限公司。因此，应追加参加诉讼。并提供上海工商行政管理局的《公有企业登记表》，以证明中远经营部与上海远洋贸易有限公司是两个不同的法人单位。
被上诉人认为，吴星长在一审时已作为上诉人的证人出某，其意见已在庭审中作了陈述，不必要追加为当事人，上海远洋贸易有限公司与被上诉人是两个牌子一套人马。并提供上海远洋贸易有限公司给本院的函件，证明其汇往厦门新华经济发展公司的80万元款和汇往晋江神州发展有限公司的125万元款是被上诉人中远经营部的。
本院认为，厦门新华经济发展公司虽有收到上海远洋贸易有限公司的80万元汇款，但该款系东海公司五分公司紫帽山工地要求中远经营部汇住，用于支付东海五分公司紫帽山工地定购的原材料，厦门新华经济发展公司收到款后，业已履行了供货的义务，其不是双方借贷法律关系的当事人。晋江神州发展有限公司于1997年经批准更名晋江中远，其已做为当事人参加了本案的诉讼。吴星长的身份在本院认为第(2)点已作了阐述，其是职务行为，法律后果由单位承担，其意见在一审庭审中已作了充分表述，追加其参加本案诉讼没有必要，也不符合法律规定。上海远洋贸易有限公司虽与中远经营部是两个不同的法人单位，其已具函说明其汇出的款系中远经营部所有，其仅是代付行为。因此，上海远洋贸易有限公司与本案的处理结果没有任何利害关系，其也没有独立的实体权利，没必要追加为本案当事人。
4，关于本案有无过诉讼时效问题。
上诉人认为，签订《合作协议》的时间是1995年9月20日，上海远洋贸易有限公司支付205万元的最后时间是1995年u月16日，中远经营部支付50万元的时间是1996年3月28日，到本案诉讼止，中远经营部从未主张过债权，依法巳过诉讼时效，吴皇长签署的“划款委托书”和“还款承诺书”，未经上诉人授权，对上诉人无约束力。
被上诉人认为，其在起诉前主张过债权，也得到了部分货款，根据法律规定，从主张债权之时及最后一次收到款项之时，均可重新计算时效。
本院认为，根据上述第(2)点“本院认为”中对吴星长的行为的认定，吴星长于1997年6月1日所作的《还款承诺书》和要求泉州市晋江神州发展有限公司将工程余款汇给中远经营部的指令，也应视为代表东海公司的行为。因此，虽然从中远经营部最后一笔汇款之日至中远经营部起诉已过了两年，但由于吴星长出具的《还款承诺书》和给泉州市晋江神州发展有限公司的汇款指令的事实，已使诉讼时效中断，从吴星长出具的《还款承诺书》和给泉州市晋江神州发展有限公司的汇款指令的1997年6月1日起，诉讼时效重新起算，计算至中远经营部起诉东海公司的1999年1月15日止，诉讼时效并未超过法律规定的两年。因此，上诉人关于本案已过诉讼时效的主张不能成立。
5、关于中远经营部应否退给东海公司112。2万元款的问题。
上诉人认为，依据1995年9月20日的《合作协议》，考虑中远经营部组织货源资金某乏，故要求晋江中远将上诉人应得工程款中的1007元加上（略）元一并支付给被上诉人。被上诉人收到款后，未供应材料，因此，要求被上诉人退还112．2万元并承担利息。
被上诉人认为，该款是为了返还欠款，而不是预付的货款。
本院认为，该款是由吴星长指令晋江中远汇给中远经营部的100万元和东海公司支付的部分款项构成的。支付时间在晋江中远一期工程完工之后，已不存在为被上诉人履行《合作协议》提供资金某基础。因此，上诉人主张该款是为了被上诉人履行《合作协议》提供资金某主张与《合作协议》中的工程项目已完工的实际情况是相互矛盾的，该主张不能成立。被上诉人主张该款是为了返还欠款的主张与本案的具体情况是相符合的，也有吴星长的《还款承诺书》，给晋江中远的汇款指令等证据支持，该主张成立。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求予支持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人承担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长丁仰豪
代理审判员叶贞
代理审判员黄宁
二○○○年六月十二日
书记员何忠
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