福建省高级人民法院
民事判决书
(2000)闽民终字第X号
上诉人(原审被告)莆田县X镇人民政府，住所地莆田县X镇。
法定代表人胡某某，镇长。
委托代理人何洪粦粦，该镇干部。
委托代理人郭炳熊，莆田修远律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)福建省莆田市X路局工程处，住所地莆田市城厢区X路X号。
法定代表人张某某，主任。
法定代理人崔某某、林某某，该工程处职工。
上诉人莆田县X镇人民政府(以下简称“黄石镇政府”)因与被上诉人福建省莆田市X路局工程处(以下简称“公路局工程处”)拖欠工程款纠纷一案，不服莆田市中级人民法院[1999]莆民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄石镇政府的委托代理人何洪粦、郭炳熊、被上诉人公路局工程处的委托代理人崔某某、林某某、鉴定人朱一心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1995年3月6日，黄石镇基础设施领导小组办公室(甲方)与福建省莆田市X路局工程机械处(乙方)签订《五秀线黄石路段拓改工程施工合同书》约定，甲方将五秀线黄石路段拓宽改造工程全长2.2公里，宽46米的路基挖填土石方、慢车道与人行道交界两条排水沟的铺砌，慢车道2条各宽6米路面铺设，人行道各宽4.25米路面铺设，沿线涵洞，工程包工包料交给乙方施工。工程按实决算，第一期先完成路基、挡土墙、排水沟、涵洞等。第二期根据资金筹措情况实施。第一期项目于当年8月30日前完成，质量等级达到合格以上。合同签章生效后，乙方先垫资总造价的20%作为三通一平及备料款，以后甲方按工程进度分期拨款等条款。
合同签订后，公路局工程处既开始施工，因黄石镇政府不按时拨付工程进度款，致使工程进展缓慢。1996年2月，公路局工程处以其垫款超过总造价20%及黄石镇政府不按合同约定拨付工程进度款为由停止施工。1996年8月，黄石镇政府在未对公路局工程处所施工的工程全部验收的情况下投入使用。黄石镇政府先后向公路工程处支付工程款（略）元。1998年6月29日，黄石镇政府通知公路局工程处，要求其报送有关资料，并组织继续施工、验收，公路局工程处以黄石镇政府不支付工程款为由拒绝施工。1999年5月12日，公路局工程处向原审法院起诉，请求黄石镇政府归还拖欠工程款（略）元并按银行同期贷款利率支付利息。
黄石镇政府主张公路局工程处把承建的工程转包给其它施工队施工，且工程未全部完成施工义务，但无法提供相应证据。公路局工程处否认转包事实，并称承建工程经黄石镇政府签证已施工完毕。1999年7月21日，原审法院委托莆田市建设经济咨询中心对公路局工程处所完成的工程造价进行鉴定，该中心于1999年11月24日作出鉴定结论，工程造价为（略）元。因黄石镇政府对该造价鉴定提出异议，莆田市建设经济咨询中心将工程造价调整为（略）元，1999年11月24日的造价鉴定作废。另查明，黄石镇基础设施领导小组办公室系黄石镇政府的临时机构，莆田市X路局工程机械处于1996年12月28日更名为公路局工程处。
原审法院认为，福建省莆田市X路局工程机械处与黄石镇基础设施领导小组办公室签订的《五秀线黄石路段拓改工程施工合同书》系双方真实意思表示，该合同约定没有违反法律规定，应认定有效。但合同约定福建省莆田市X路局工程机械处应垫资总造价20%作为三通一平及备料款，违反建设部、国家计委、财政部发布的《关于严禁在工程建设中带资承包的通知》规定，故该垫资的约定无效。福建省莆田市X路局工程机械处更名为公路局工程处，其权利义务应由公路局工程处承担；黄石镇基础设施领导小组办公室是黄石镇政府的临时机构，其权利义务应由黄石镇政府承担。公路局工程处按合同约定施工后，黄石镇政府未按合同约定拨付工程款，致公路局工程处没有继续施工，存在过错。黄石镇政府未经工程验收，把公路局工程处施工的工程投入使用，视为已验收合格。黄石镇X路局处把工程转包，致工程质量不合格，但无法举证加以证明，故辩称的理由不能成立。公路局工程处施工的工程造价经莆田市建设经济咨询中心鉴定为（略）元，黄石镇政府已支付工程款（略）元，尚欠（略）元应当支付。黄石镇政府于1998年1月14日支付给公路局工程处最后一笔工程款后没有继续给付。故黄石镇政府应自1998年1月14日起承担所拖欠工程款的违约金，但公路局工程处只请求赔偿利息，可以照准。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第二款、第三十四条第二项第4目、第5目、国务院《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二项的规定，判决：莆田县X镇人民政府应于本判决生效后十日内支付给福建省莆田市X路局工程处工程款人民币（略）元，并承担该工程款自1998年1月14日至本判决指定还款之日止按银行同期同类贷款的利息。
宣判后，黄石镇政府不服，向本院提起上诉称，我镇依据合同约定于1995年5月至1998年6月按工程进度支付（略）元工程进度款，一审法院认定我镇不按合同约定支付工程款与事实不符。公路局工程处所施工的工程大部分没有完工，依法应当向建设单位提供的技术档案资料无法提供，根据交通部《公路工程质量管理办法》及《公路工程质量检验评定标准》相关规定，施工单位公路局工程处应对工程质量负责并提交完整技术档案资料，凡质量不合格工程一律不签收，不结算工程款。一审法院认定我镇未经工程验收，把工程投入使用，视为验收合格，违背法律规定。莆田市建设经济咨询中心的工程造价鉴定，对工程质量、数量、单价没有充分依据情况下作出的结论，存在高估和冒算，而一审法院以该工程造价作为判决依据，明显不公。请求二审法院撤销愿判，对已完工的工程造价重新核实后依法改判，并判令被上诉人对未完工部分继续履行施工义务。
公路局工程处答辩称，一审法院依据双方的《施工原始记录》结算书，认定上诉人未按合同约定支付工程款是正确的。根据《施工原始记录》，答辩人所施工的各项工程全部由上诉人派人现场监督并认定检验合格。因上诉人已使用该工程，根据国家有关法律规定，工程未经验收，擅自投入使用，视为工程质量合格。故上诉人认为答辩人所施工的工程不合格违背事实与法律。莆田市建设经济咨询中心作出的工程造价鉴定（略）元，应当作为定案依据。上诉人认为工程造价中多算、冒算没有事实依据。另我方已全部履行合同约定的施工义务，不存在继续施工问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人对原审法院查明的事实除对工程造价、其未依据合同约定支付工程款及工程视为验收合格事实有异议外，其余事实均无异议，予以认定。
黄石镇政府对原审法院委托的工程造价提出异议，认为：1.根据造价鉴定书说明，该造价是以工程质量合格为基础计算的，而实际上工程因未验收尚无法确定是否合格，故该工程造价是不确定的，以此作为定案依据是错误的。2.鉴定依据不足，具体表现为：(1)双方当事人在合同中约定的部分材料面议单价，本身就是综合造价，而鉴定造价中将其当做材料单价，又计算管理费，不符合合同约定；(2).鉴定造价中的工程量仅赁施工记录计算不当，应以中间验收记录计算；(3)鉴定人未作实地丈量，暗沟土方未完工而按完工计算。鉴定人认为，对本案工程造价鉴定是按照鉴定机构工作的通行做法，依据双方当事人间的合同约定及其在施工原始记录中签证认可的工程量计算。因黄石镇政府对上述造价鉴定异议缺乏事实依据，且公路局工程处又不认可其异议，本院对黄石镇政府的上述异议不予认定。另黄石镇政府对造价鉴定中降陂土方外运持有异议，认为降坡土方是用于填土方工程并无外运，故造价鉴定中的“汽车运土”与“填土方”两项应当扣除，其提供“验收意见”栏为空白的路基土方隐蔽工程验收记录单复印件一份。公路局工程年处认为，上诉人因提供的上述记录单位为复印件，不能证明记录单上的“验收意见”栏为空白，同时提供验收意见栏内容为“138K+320+760根据当地群众要求，黄石镇政府决定，向设计单位提出要求变更设计、降坡，由于全线路基填方已完成，故138+320+760降坡土方定为废方处理，远运时程按32公里计算”的路基土方隐蔽工程验收记录单，认为双方鉴证该记录单时就有上述意见栏的内容，不存在降坡土方作为填土方的事实，造价鉴定结论中的有关“汽车运土”与“填土方”不应扣除。经本院向原黄石镇党委书记黄国新调查，黄国新证明公路局工程处提供的路基土方隐蔽工程验收记录中的“验收意见”栏内容属实。黄石镇政府对黄国新陈述持有异议，但未能提供证据证明。另，双方当事人对工程降坡事实没有异议，且工程造价鉴定材料中除路基土方隐蔽工程验收记录外，没有其它有关降坡的签证材料。综上，黄石镇政府对降坡土方外运事实的异议，不能成立，本院亦不予认定。
另查明，1995年8月，公路局工程处施工的片石路基工程经当事人及有关部门验收后，由莆田市X组织施工队进行路面铺设。公路局工程处施工的其余工程，仅经双方当事人在隐蔽工程验收记录上签证。另，黄石镇政府认为其按合同约定支付工程款及公路局工程处所施工由工程不合格，只有陈述，未提供相应证据证明。
本院认为，公路局工程处的前身福建省莆田市X路局工程机械队与黄石镇基础设施领导小组办公室签订的《五秀线黄石路段拓改工程施工合同书》，系当事人双真实意思表示，因黄石镇政府认可黄石镇基础设施领导小组办公室订立合同的行为，故合同书的主体与内容符合法律与行政法规规定，应认定有效。原审法院对合同效力认定正确，但合同中有关垫资条款违反建设部等部门《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，因该通知属部门规章，原审法院以违反部门规章为由认定垫资条无效，不符合法律规定。莆田市建设经济咨询中心对工程造价鉴定，其程序与内容符合法律规定，黄石镇政府对工程造价异议不成立，该工程造价（略）元应予认定，黄石镇政府除已付工程款（略）元，尚欠公路局工程处（略）元应当付清并承担违约责任，其主张已按合同约定支付工程款项缺乏事实依据。公路局工程处所施工的工程，其中片石路基工程经当事人及有关部门验收合格已投入使用，其余工程质量也经双方当事人在隐蔽工程验收记录上签证认可，且合同没有约定工程合格应作为支付工程款的条件，故黄石镇政府认为工程不合格，不应支付工程款的理由不能成立。另，黄石镇政府请求判令公路局工程处对未完工工程继续施工，因其对该诉讼请求未在一审审理中提出，本院不予审理。综上，黄石镇政府的上诉无理，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人黄石镇政府负担。
本判决为终审判决。
审判长陈平
代理审判员董碧仙
代理审判员李为民
二○○○年四月三十日
书记员高晓
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