福建省高级人民法院
民事判决书
(1999)闽民终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)厦门华汇房地产开发有限公司，住所地厦门市太平洋广场X室。
法定代表人杨某某，董事长。
委托代理人颜云青，厦门远大律师事务所律师。
委托代理人郑某某，公司职员。
被上诉人(原审原告、反诉被告)福建省第五建筑工程公司厦门分公司，住所地厦门市X路X号。
法定代表人黄某某，总经理助理。
委托代理人陈某某，公司职员。
委托代理人蔡辉燕，厦门友业律师事务所律师。
上诉人厦门华汇房地产开发有限公司(简称华汇公司)因与被上诉人福建省第五建筑工程公司厦门分公司(简称五建厦门分公司)建筑工程施工合同纠纷一案，不服厦门市中级人民法院(1999)厦房初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合汉庭，公开开庭审理了本案。上诉人华汇公司的委托代理人郑某某、颜云青，被上诉人五建厦门分公司的委托代理人陈某某、蔡辉燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结．
原审查明，1994年9月8日，五建厦门分公司与汇成公司签订《建筑工程施工合同协议条款》(简称协议条款)，约定“汇成商业城太平洋广场的土建(不包括桩基)、装饰、给排水、电气照明、空调通风、室外道路管网以及通讯、公用天线的埋管等工程承包给五建厦门分公司，工程竣工日期为1996年9月19日，质量等级主体、装饰工程均为优良，合同价款（略）万元，除设计修改外，即使出现材料设备调价、费率变动及国家、政府政策性调整等因素，本工程造价不变；以及竣工验收及工程决算完成后再付5％总造价款(即总价款的97％)等”。协议条款签订后，五建厦门分公司进场施工。1996年11月18日，双方当事人及汇成公司三方签订《合同转让协议书》(简称协议书)。协议书约定1996年7月18日汇成公司与(菲律宾)俊伟建筑师事务所及置业投资顾问公司签订的《合作经营合同书》，所涉及的与“太平洋广场”项目有关的债权债务以及开发育签订的合同中的权利和义务由华汇公司享有或承担。以及汇成公司与五建厦门分公司签订的协议条款中汇成公司的权利义务全部转由华汇公司承担。1995年12月15日、1996年2月10日质监部门分别对“太平洋广场”的主体工程进行验收，评定等级为优良。1997年12月15日五建厦门分公司向华汇公司提交“太平洋广场”竣工报告，并在逾期竣工的原因栏中注明建设单位所提供的材料及后期资金的影响。同日，监理单位、设计单位均在单位工程验评记录上盖章。1998年5月26日，五建厦门分公司向华工公司提交“太平洋广场”水、电工程增加更改项目的报价，并由华汇公司预算员签收。由于双方对项目的工程款计算意见不一，且华汇公司认为已付工程款超过合同约定的92％，为此双方引起纠纷，五建厦门分公司诉至法院，请求判令华汇公司支付尚欠的工程款964．1943万元及逾期付款利息39．3391万元，承担一切诉讼费。华汇公司反诉并辩称，要求判令五建厦门分公司支付因逾期竣工给华汇公司造成的损失1098.5232万元，保证施工的主体工程及装修工程达到优良等级，承担反诉及本诉的诉讼费。
原审还查明，诉讼期间华汇公司又付给五建厦门分公司工程款50万元。双方对协议条款约定的总造价款为（略）万元没有异议，对双方诉前已核的因设计变更增加工程款348．0346万元也没有异议。但对五建厦门分公司主张还因设计变更增加工程款352．3406万元，华汇公司主张的因设计变更减少工程款433．8756万元有异议，对双方的异议部分经委托厦门银盛建筑经济咨询有限公司(简称银盛公司)鉴定，银盛公司以编号（略）作出《建设工程造价鉴定书》(简称鉴定书)结论为1、因设计变更增加工程款为284．3117万元，投标漏算822．1371万元，按合同约定不再调整，是否调整由法院决定o2、华汇公司提出设计变更及未完项目应扣减工程款186．9002万元，按合同约定属合同价款一次性包干范围；进口木地板更改为国产木地板调减57．8258万元，木地板材料约定由华汇公司提供，不属合同价包干范围，依合同约定上述两项是否调整由法院决定；关于空气处理机款项问题，该款项用于龙舟牌热水器改用进口热水器、卫生间、阳台防水工程等项费用的开支，无注明是否包干，实际节约费用48．2714万元，该部分是否调减由法院决定；五建厦门分公司应赔偿华汇公司进口门锁、门扇0.4931万元，华汇公司提供楼梯扶手，夹板油漆0．4704万元。鉴定书经双方当事人质证后，鉴定人认为鉴定书第二部分调减的工程款计算有误，将华汇公司提供的材料东龙瓷砖作为五建厦门分公司包工包料计算，材料款12．（略）万元应当扣除；空气处理机节约的48．2714万元．双方在1995年11月4日协调时已明确用在龙州热水器改用进口热水器，卫生间防水工程项目的费用开支。但五建厦门分公司并未对该项目进行施工。对华汇公司提出还需调减水、电安装等工程款22．9535万元，五建厦门分公司自愿认可；经双方对帐，华汇公司确认已付工程款（略）.（略）万元(包括即时结款93.（略）万元)，华汇公司未对已付款中包括即时结款93.（略）万元(即道路款4.（略）万元、临时仓库工程款8.0957万元、临时仓库拆迁费0．6万元、进口材料设备运输、保管费8万元，洗涤盆、水龙头款10万元、代付1998年2--8月水、电费20．（略）万元)提出异议。但华汇公司提出其代五建厦门分公司付款140．（略）万元(即门锁款0．1028万元、1998年9--12月水、电费11．（略）万元，汇成机砖款8．（略）万元、汇兴石材款120，（略）万元)。五建厦门分公司认为门锁属被告提供的材料，不存在代付，1998年9--12月电费已在交付工程之后，应由被告自行承担，汇成机砖款是五建厦门分公司与汇成公司的另一债权债务关系，与被告无关，汇兴石料款，原告曾委托被告代付，但被告至今未付，要求收回委托由五建厦门分公司自行付给汇兴公司。
另查明，由于华汇公司未及时提供材料、拨付工程款，造成五建厦门分公司不能按协议条款约定竣工。以及1998年4月14日起五建厦门分公司陆续将“太平洋广场”项目移交华汇公司，同年11月18日华汇公司办理了移交手续。
原审法院认为，五建厦门分公司、华汇公司以及汇成公司三方签订的《转让协议书》不违背有关法律的规定，双方应依约履行；华汇公司承受汇成公司与五建厦门分公司签订的协议条款的全部权利和义务，应当按此协议条款的约定承担相应的责任；银盛公司编号（略）的鉴定结论，依据协议条款规定属一次性包干和华汇公司供应材料的不作调整，因此该份鉴定书属设计变更增加的工程款为284．3117万元。关于空气处理机款问题，双方在1995年11月4日协调意见明确用于更换进口热水器、卫生间、阳台防水工程项目的费用开支但五建厦门分公司未对该项目进行施工，故应将该款项48.2714万元调减。合同约定工程竣工后支付五建厦门分公司5％(即总工程款的97％)的工程款，该工程已在1997年12月16日竣工验收，且在1998年5月25日五建厦门分公司向华汇公司提交“太平洋广场”决算书，双方对已付款（略）．（略）万元(含工程款以外的即时结算款93.（略）万元)没有异议，华汇公司尚欠五建厦门分公司工程款834．（略）万元，五建厦门分公司请求华汇公司支付尚欠的工程款应予支持，但双方在合同中未明确约定利息的计付标准，依照公平合理原则，华汇公司应以银行同期贷款利率计付；华汇公司主张其代五建厦门分公司付款给汇成机砖款及汇兴石材款，因系另一债权债务的法律关系，且华汇公司也未实际支付款项给汇兴公司，本案不宜一并处理；“太平洋广场”项目直至1997年12月16日才竣工验收，五建厦门分公司主张由于建设单位未及时提供材料和后期资金的影响，造成逾期竣工的责任在于华汇公司，从1997年5月12日“太平洋广场”项目的会议纪要提到进口涂料5月19日可到现场中证了华汇公司确实未及时提供材料，且竣工报告也注明逾期竣工原因是建设单位未及时提供材料和后期资金的影响，因此五建厦门分公司主张逾期顺延工期的理由应当支持。对此，华汇公司反诉请求五建厦门分公司应支付因逾期竣工给华汇公司造成的损失1098.5232万元的理由不足，本院不予采纳；“太平洋广场”项目主体工程已分别于1995年12月15日、1996年2月10日由质监部门验评为优良等级，但至今未取得质监部门综合验评的合格证书，华汇公司请求保证主体工程和装修工程达到优良等级缺乏事实依据，其反诉请求缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十五条，第八十八条第一款、第一百零六条第一款的规定，判决一、华汇公司应于本判决生效起十日内支付尚欠五建厦门分公司工程款834．（略）万元及利息(自1998年6月27日起计至还款之日止，以银行同期贷款利率计算)；二、驳回华汇公司的反诉请求。
宣判后，华汇公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定“工程已在1997年12月16日竣工，1998年5月26日五建厦门分公司向华汇公司提交太平洋广场项目决算书”，属认定事实错误，案件审理中才委托银盛公司对工程造价进行决算，因此不具备再支付5％(合计支付至97％)工程款的前提；2、原审认定华汇公司尚欠五建厦门分公司工程款834．（略）万元明显存在错误，未将未施工项目工程款（略）元及1998年2月至8月的水、电费和鉴定书重复计算的（略）元部分予以扣减；3、原审认定逾期竣工责任全部在于华汇公司，属查证不实，显失公平。要求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担两审全都诉讼费、诉讼保全费、鉴定费。判令被上诉人支付因逾期竣工给上诉人造成的经济损失人民币（略）．00元以及被上诉人应保证其施工的装修工程达到优良等级。被上诉人辩称：1、被上诉人已向上诉人提交竣工验收报告，上诉人的全权代表已经批准竣工验收报告。并在竣工报告和验评记录中确认验收合格，且该工程早已投入使用。同时被上诉人提交的结算书也已经上诉人的全权代表汇成公司在送文本上签收，因此已具备上诉人支付97％工程款的条件。2、根据合同约定除设计变更可对工程造价进行变更外，其他不作调整，因此原审对（略）元的工程款，未予扣减是正确的。至于上诉人主张的重复计算问题除临时仓库建设工程款可按上诉人的意见以核准价8万元计算，扣减957元外，其余均不存在重复计算问题，但对重复计算部分一审时已一次性再扣减22．9535万元处理，不存在重复计算还需扣减的问题；3、逾期竣工责任在于上诉人已是铁的事实，不容上诉人否认；4、装修工程至今无法评定责任在于上诉人，且未经综合评定也不影响支付工程款。要求二审法院及时判决，驳回上诉人的无理之诉。
经审理查明，上诉人对一审法院查明的事实中除对“1997年12月15日五建厦门分公司向华汇公司提交竣工报告，并对逾期竣工的原因注明建设单位所提供的材料及后期资金的影响”；“1996年5月26日，五建厦门分公司提交太平洋。广场水、电工程增加更改项目的报价给华汇公司并由华汇公司预算员签收”；“华汇公司提出设计变更及未完成项目应扣减的工程款186.9002元，按照合同约定，属合同价款一次性包干范围内”；“华汇公司未对省五建提出即时结清93．（略）万元提出异议”；“五建厦门分公司代付1998年2-8月水电费20.（略）万元，以及1998年9-12月电费已在交付工程后”，；“1998年4月14日起，五建厦门分公司陆续将”太平洋广场“项目移交华汇公司，至同年11月18日，华汇公司办理了移交手续”以及另查部分的延长工期原因的表述与事实不符有异议外，其余部分没有异议，对没有异议的部分本院予以确认。
上诉人主张被上诉人始终未向其提交过竣工报告，也不存在竣工报告单中注明逾期竣工的原因，上诉人预算员始终未签收过工程的总决算，不具备支付97％工程款的条件。向本院提供未经上诉人盖章的竣工报告，由汇成公司的收发员代工程监理公司的李远温签收的结算报告为据。被上诉人对上诉人提供的证据的真实性没有异议，但对其主张提出反驳，并向本院提供了1997年12月15日的《单位工程竣工验评记录(纪要)》(简称验评记录)、1997年12月30日的《太平洋广场竣工验收纪要》(简称验收纪要)、1998年3月5日制作的《工程质量问题整改回执单(反馈报告)，(简称反馈报告)，1997年12月15日的《竣工报告》、1998年5月26日向建设单位送交太平洋广场工程结算报告，该报告已由汇成公司的收发员代工程监理公司的李远温签收，以及厦建监安字(1999)X号文件的规定，即竣工日期以《单位工程竣工验评纪要》上监理(建设)单位签署的日期作为竣工日期(未委托鉴理以建设单位签署的日期为准)和厦建建字(1998)X号文件规定，即竣工验收是指建设单位对建设项目验收、使用(包括部分使用)均视为合格验收。建设单位无法办理结算的，原则上应按施工单位所做结算价扣留保修金外的工程款先结算付款，和上诉人已于1996年开始使用太平洋广场售楼部与办公室，1998年中期又使用店面情况。说明太平洋广场工程已于1997年12月15日竣工，1997年12月30日通过初步验收，1998年5月26日提交工程结算报告，已具备支付97％工程款的条件。上诉人对被上诉人提供的上述证据的真实性没有异议，但认为质监单位未在反馈报告中盖章，说明工程没有竣工验收。工程竣工结算报告也未交华汇公司签收，也不能说明工程竣工结算已完成。上诉人的该项主张缺乏依据。鉴于验评记录已由华汇公司委托的监理单位金域安公司盖章，并同意验收交付使用，1997年12月30日形成验收纪要，通过初步验收。因此太平洋广场工程的竣工时间为1997年12月15日，工程竣工验收时间为1997年12月30日本院予以确认。其次，被上诉人提交的太平洋广场工程竣工结算报告已由汇成公司收发员签收，且上诉人委托的监理公司已于1998年7月15日去函对被上诉人报送的太平洋广场决算提出异议，因此上诉人主张被上诉人未提交太平洋广场工程的结算报告与事实不符。
上诉人主张原审查明的“1998年4月14日起，五建厦门分公司陆续将”太平洋广场“项目移交华汇公司，至同年11月18日，华汇公司办理了移交手续”与事实不符，但未能向本院提供太平洋广场还有那些项目未办理移交手续的事实。且庭审中上诉人已承认被上诉人向本院提供的《太平洋广场工程移交总表》证据的真实性。因此原审查明的1998年4月14日起至同年11月18日五建厦门分公司陆续将“太平洋广场”项目的移交手续移交给华汇公司的事实可以确认。
上诉人主张应扣减未完施工项目的工程款（略）元、1998年2月至8月的水、电费以及重复计算的工程款，向本院提供了银盛公司鉴定书的第二条第1项，认为鉴定书所指“是否调整由贵院裁定”是指（略）元并非（略）元；鉴定书第一条第14项水、电增加部分（略）元与双方协商增加工程造价348．0346万元中的组成部分有重复；1998年2月26日被上诉人给上诉人的函，函中明确表示：从98年元月起至交工之日时工地所发生的电费，望贵公司支持，给予垫付，以后从工程尾款中扣除，说明已付2-8月的水、电费不应作为即时结清的费用，应作为已付工程款予以扣减；《设备安装工程预(决)算》中已将广场西面路灯的费用核定为（略）元，鉴定书又按（略）元计算不妥等证据。经质证被上诉人对上诉人提供的上述证据的真实性除1998年2月26日被上诉人给上诉人的函认为无此事实外，其他证据没有异议，但认为上诉人对鉴定书的理解有误，鉴定书所指是否调整由法院裁定是指（略）元，并非（略）元；双方协商增加工程造价348.0346万元中只有给水管材（略）元、洗衣机龙头两项（略）元与鉴定书的内容有重复，其他部分没有重复计算．但对重复部分在一审时被上诉人已同意一次性再扣减（略）元。至于广场西面路灯的工程款是上诉人单方审定为（略）元，被上诉人没有同意，应以鉴定书确认的金额为准。鉴定单位认为鉴定书第二条第1项所述是否扣减由法院裁定，是指（略）元，并非指（略）元。至于上诉人所提鉴定书第一条第14项确认的工程款有重复计算问题，由于委托鉴定的工程款只是“太平洋广场”整个工程中的一部分，且双方同意增减的工程款项目也不明确，因此本鉴定书第一条第14项所确定的工程款是否有重复计算无法回答。据此，本院认为鉴定书第二条第1项所述是否扣减由法院裁定，是指（略）元本院确认。上诉人主张鉴定书第一条第14项有重复计算无法举证，主张已付的98年2-8月的水、电费应冲抵工程款的依据是复印件，不能作为证据使用，主张广场西面路灯的费用应为（略）元，属单方核定价，对比本院均不能确认。
上诉人主张被上诉人延误工期，应承担违约责任。向本院提交了协议条款、厦会审计(1997)X号审计报告。被上诉人对上诉人提供的协议条款及其内容的真实性没有异议，但提出造成延期竣工的责任应由上诉人承担。并向本院举证1997年12月15日的竣工报告，载明逾期竣工的原因为建设单位所提供的材料和后期资金的影响；1995年11月13日被上诉人给上诉人的函，阐明装修材料末及时进场、第二年度工程预付款未到位影响工期问题；1996年5月15日被上诉人给上诉人的函称：由于铝合金工程没有完成，影响工期二个月，要求延长工期；同年9月16日被上诉人给上诉人函，已要求上诉人提供的外墙涂料，而上诉人到1997年5月12日的会议纪要中才提到进口涂料5月19日可到现场等，以及上诉人提供资产负债表、厦会审计(1997)X号审计报告均为复印件不能表明上诉人已支付土地款（略）．84元。对被上诉人提供的上述证据的真实性上诉人没有异议，但上诉人坚持主张竣工报告中逾期竣工的原因系单方书写，且竣工报告只有汇成公司工程部的章，而没有上诉人盖章，进口材料是分批分期进货，不能以最后一批进货的时间作为延期进货的依据，且被上诉人延期竣工二年多，涂料问题并不影响这么长的时间以及单方的函件不能说明逾期的原因。但上诉人无法提供其未及时提供材料和后期资金造成逾期竣工的实际天数，且上诉人委托的监理单位已在竣工报告中确认因资金和材料影响工期的事实，因此上诉人要求被上诉人承担逾期竣工的违约责任缺乏依据，本院不予确认。
上诉人主张被上诉人应依合同约定完成装饰工程达到优良等级，自本院提供双方签订的施工合同为据。经质证被上诉人对施工合同的真实性没有异议，但认为质检部门未对装饰工程进行评定，是由于上诉人应提供的材料未提供，而导致装饰工程未完成，责任应由上诉人承担，且装饰工程是否已达优良等级与支付97％工程款无关。
另查协议条款除原审查明的内容外，还约定当图纸有记载而预算书无该项记载时，应按图纸施工，费用不得调整。当图纸无记载，预算有该项目记载时，该项目要否施工由甲方决定但费用不作调整。设计无明确说明，但规范有规定的仍应按规定施工，预算中费用已有记载的按原记载，费用如无记录也不增补。协议条款中未对延期竣工的责任承担问题作出约定。双方对（略）元的工程款属未完工程和未完工程的原因系因上诉人提供的材料未到位所至的事实没有异议；对汇城公司将“太平洋广场”项目转让给华汇公司后，仍聘用汇成公司工程部作为工程的监理单位，1997年底在汇城公司专门设立金域安建设监理有限公司(简称金域安公司)后，“太平洋广场”的工程监理才由金域安公司承担的事实也没有异议。本院对双方无争执的部分予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人以及汇成公司签订的转让合同协议书没有违背法律和行政法规规定，属合法有效。转让合同签订后，汇成公司与被上诉人签订的协议条款中的全部权利义务应由上诉承担。上诉人主张其不具备支付97％工程款问题，根据太平洋广场已于1997年12月15日竣工，同年12月30日通过初验收，并已提交结算报告以及上诉人实际使用“太平洋广场”的部分楼房和店面的事实，被上诉人已具备取得太平洋广场97％工程款的条件，事实清楚证据充分。上诉人主张被上诉人不具备取得97％工程款的理由不能成立。原审认定上诉人应于1998年6月27日起承担支付尚欠被上诉人97％工程款并支付银行同期贷款利息的义务并无不当，依法应予维持。鉴定书所述由法院裁定是指（略）元未完成部分的工程款，并非设计变更所发生的增减造价。双方约定的工程款造价调整的条件仅限于设计变更所发生的增减项目的造价，未完项目造价（略）元系属合同包干价范围，不属设计变更的增减内容，故上诉人要求扣减该部分造价，本院不予支持。鉴于上诉人未提供施工材料，被上诉人亦未施工，故双方对未完成项目应按合同约定继续履行。一审对此未予判决不妥。上诉人主张咨询中心出具的鉴定书有重复计算、主张被上诉人应承担延期竣工的违约责任均缺乏依据，本院不能采纳。除外上诉人主张被上诉人应依约完成装饰工程达到优良等级，由于装饰工程受上诉人未能提供材料的影响，并非被上诉人未为依约完成装饰工程达到优良等级。因此原审对上诉人的此项请求予以驳回是合理的，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(-)、(三)项的规定，判决如下：
一、维持厦门市中缓人民法院(1999)厦房初字第X号民事判决。
二、五建厦门分公司应按合同约定和设计要求继续履行（略）元的未完工程。
一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费的承担予以维持，二审案件受理费（略）元，由上诉人华汇公司承担。
本判决为终审判决。
审判长陈某
代理审判员李为民
代理审判员董碧仙
二○○○年四月一日
书记员高晓
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