上诉人（原审被告）常某，男，X年X月X日出生，汉族，北京互邦电气工程有限公司总经理，身份证住（略）。
委托代理人韩某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京市艾维泰克公司技术经理，身份证住（略）。
被上诉人（原审原告）赵某甲，男，X年X月X日出生，汉族，无业，身份证住（略）。
委托代理人刘雪梅，北京市长济律师事务所律师。
上诉人常某因与被上诉人赵某甲因合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第x号民事判决一案，向本院提起上诉。本院于2009年7月27日受理后，依法由法官申小琦担任审判长，法官胡君、姚颖参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵某甲在一审中起诉称：2006年8月，常某打电话称“现在有个机会做影视制品加工的生意，前期人脉关系已经打通，半年后可以见回报”。经过几次商谈，双方初步达成口头协议，各出资5万元成立一家公司，场所由常某提供，公司成立前由常某筹备开办事务。2006年8月开始，常某表示需要用钱购入设备，赵某甲就陆续将投资款交给常某。截至2007年2月，赵某甲共计交付常某13.82万元。期间，赵某甲多次质疑钱款去向及公司筹办进度，常某一直以“急需设备”、“马上就见到钱了”、“就差一个设备了”、“一次活动就能把所有投资全部收回”、“有现金回笼马上注册”等借口推脱。直到2007年3月，赵某甲觉得常某的行为和推辞十分可疑，多次找到常某面谈，常某承认出现重大失误并愿意承担全部损失，退还赵某甲的投资款项。2008年8月，鉴于常某恶意无限期拖延，赵某甲当面给常某发送了停止合作通知。此后赵某甲多次向常某讨要款项未果，故诉至法院，要求常某退还出资款13.82万元。
常某在一审中答辩称：常某和赵某甲是朋友关系。双方在2006年8月达成口头协议，共同平均出资设立一家公司，承接录音前后期和音响扩声类工作。双方还约定由常某负责公司筹备工作（主要包括购买专业音视频加工设备、租赁专业录音棚等），之后双方共同经营、共享收益。此后常某租赁了私人录音棚、音视频数字工作室并购买了专业设备。2008年8月5日，赵某甲因无法承受这种需要长期投资且获利慢的商业行为，向常某发出停止合作通知。在合伙关系存续期间，赵某甲也曾以缺钱为借口向常某寻求支持和帮助，虽然各方面需求资金缺口大，但常某仍在2007年12月30日将业务订单全部收入中的1万元支付给赵某甲，作为其投资的回报和支持。此后合伙经营没有收益，故无利润分配。在双方合伙期间，常某不仅投入了资金，而且投入了时间和精力，常某的资金投入行为是在赵某甲授权或者知情的情况下进行的。赵某甲应该预料到商业行为投入是有风险的，其终止合作的行为不仅使其个人投入得不到回报，也使常某的投入化为乌有。因此，常某不同意赵某甲的诉讼请求。
一审法院审理查明：2006年8月，赵某甲与常某口头约定合作设立公司，各自出x%，由常某负责公司筹备事务。2008年8月5日，常某出具收条，确认自2006年8月31日到2007年2月收到赵某甲以网上转帐、现金、交付货款等形式交付的投资款共计13.82万元。赵某甲与常某至今未实际设立公司。
在一审法院庭审中，赵某甲主张其与常某之间的合作于2008年8月5日终止，并就此提交了通知作为证据。上述通知内容为“赵某甲同常某合作全部经营活动停止，直到合作协议产生。期间所有行为均视为个人行为”。常某认可其与赵某甲约定在2008年8月5日终止合作并在上述通知上签字，但主张通知是一式两份，其手中所持通知的最后一句话为“所有以后行为均视为个人行为”，现赵某甲所交通知的最后一句话被赵某甲修改过，故其不予认可。同时，常某表示其手中所持通知已丢失，无法向法庭提交。另查，上述通知中除常某的签名外，其余内容均为赵某甲所写。
在一审法院庭审中，常某主张其就与赵某甲之间的合作事务租赁了音视频数字工作室、录音棚，并就此提交了下列证据：1、收款人为高锐的收据1张、收条2张，高锐身份证复印件1张；2、《音视频数字工作室合作协议》，载明协议双方为张晓松和常某，协议内容关于常某租赁张晓松在香山公主坟村的音视频数字工作室进行影视传媒作品的前后期制作和编辑工作，协议落款签字人为张晓松和孟涛；3、收款人为张晓松的收条2张；4、常某出具的欠条复印件一张；同时，常某主张其就与赵某甲之间的合作事务购买了音视频产品，并就此提交了收据1张、出货清单1张，其中收据加盖有北京宝声艺华文化发展有限公司财务专用章，载明货款为12.5万元；出货清单上无印章。对于上述证据中所涉及的音视频数字工作室、录音棚及音视频产品，常某表示一直由其使用，赵某甲并没有使用过。赵某甲对上述证据的真实性、合法性和关联性均不认可。
在一审法院庭审中，常某主张已向赵某甲支付合作收益1万元，并提交了中国建设银行存款凭条客户回单1张。回单载明2007年12月30日向赵某甲账户存入1万元。赵某甲认可收到此1万元，但主张此款为常某退还的投资款，并非合作收益。
在一审法院庭审中，常某的证人赵某到庭作证，其陈述知晓赵某甲与常某之间的合作关系，也曾听到赵某甲与常某说一起租两个录音棚的事，并且其本人帮着联系过业务。此外，赵某陈述，“之前我和常某是朋友关系，到公司（即北京互邦电气工程有限公司）后是雇佣关系……赵某甲与常某具体合作时间不清楚……我是互邦公司的人，常某是互邦公司的人，我觉得（赵某甲与常某）应该是为互邦公司合作的，具体合作的细节和内容不清楚。我是互邦公司的业务员，我的工作是受公司的指派不是受个人的指派。我认为采购行为是在我的业务范围内。常某让我帮着采购过一次，是我向宝声音像公司买的，我是拿着常某给我的现金，具体是个人给的还是公司给的我不清楚……赵某甲与常某之间的合作只限于他们两个人，和互邦公司没有关系”。赵某甲表示曾见过证人，但对其证言内容不予认可。
一审法院另查，常某在2009年3月26日庭审中陈述，公司准备过程中的投资是其本人、赵某甲以及孟涛共同支付的，其本人出资24万多、赵某甲出资12万多、孟涛出资10万元。常某在提交的“陈述意见”中写明，至赵某甲发出停止合作的通知时止，其为录音棚支付租赁费为20.8万元，为音视频数字工作室支付费用为27.5万元。常某在提交的“总结陈词”中写明，合作业务总计出资额为40余万元，除去赵某甲13.82万元的出资，其承担了27万元左右的出资。
上述事实，有当事人陈述、收条、通知、中国建设银行存款凭条客户回单等相关证据在案佐证。
一审法院判决认定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。赵某甲与常某合作的目的是设立公司、开展经营，而不是设立合伙企业、从事合伙经营，且双方之间既没有书面的合伙协议，也不具备合伙的其他条件，故双方之间并未成立法律意义上的合伙关系。鉴于赵某甲与常某亦未实际设立公司，故对于其各自的出资行为及相关的权利、义务，应遵循合同关系予以确认和处理。
现双方对于赵某甲为了合作事务将投资款交付给常某的事实并无异议，本案的争议焦点在于，赵某甲所交付的款项是否已经实际用于对合作事务的投入。鉴于常某是款项的接受人，且负责公司筹备事务，因此，常某有义务证明其已将赵某甲投入的款项用于合作事务。现常某就租赁音视频数字工作室和录音棚提交的证据中，收据、收条、欠条都是个人出具，其真实性无法确认；《音视频数字工作室合作协议》载明的协议双方与协议落款签字人并不一致，证据本身存在瑕疵。现常某就购买音视频设备提交的证据中，收据的证明效力不能等同于正式发票，出货清单上也没有公章，两份证据的真实性均无法确认。现常某就给付赵某甲合作收益提交的中国建设银行存款凭条客户回单，只能体现出常某于2007年12月30日给付了赵某甲1万元，但不能体现款项的性质。现常某证人是常某的下级，与常某之间存在一定的利害关系，且其证言内容本身表意不清，存在瑕疵。鉴于常某的上述证据均不同时具备真实性、合法性和关联性，亦未形成完整的证据链，故该院对于上述证据的证明力均不予认定。此外，常某既未举证证明其与赵某甲约定过其本人可以不经过赵某甲授权为合作事务进行租赁和购买行为，也未能举证证明其进行上述具体行为之前确实得到了赵某甲的同意。另，常某于审理中对于其与赵某甲合作事务投资情况的表述前后不一、存在矛盾。综合考量常某的证据和双方陈述，该院不能认定常某已将赵某甲投入的款项用于合作事务。
对于赵某甲当庭提交的通知，现赵某甲与常某对于通知的最后一句话是否经过修改存在争议，鉴于修改行为系赵某甲所为，在其未能举证证明常某已同意做出修改的情况下，该院采信常某的主张，认定此修改未经常某同意。但是，根据通知的其他内容和双方的陈述，可以认定双方于2008年8月5日终止了合作关系，双方之间的合同就此解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在常某未能证明已将赵某甲的出资款实际用于合作事务的前提下，现赵某甲要求常某退还出资款，于法有据，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决：常某于本判决生效之日起7日内退还赵某甲投资款13.82万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
常某不服一审法院判决，向本院提出上诉，认为一审判决认定常某应当退还赵某甲的投资款13.82万元缺乏事实和法律依据,请求撤销原判,并依法驳回赵某甲的诉讼请求，并由赵某甲承担本案全部诉讼费用。理由如下：
一、一审判决否认赵某甲与常某双方合伙经营的事实,并进而推论应以合同关系调整赵某甲的投资法律关系,与事实不符。
一审法院认为赵某甲与常某双方合作的目的是设立公司、开展经营,而不是设立合伙企业、从事合伙经营,且没有书面的合伙协议,也不具备合伙的其他条件,故双方之间并未成立法律意义上的合伙关系,应适用合同关系予以确认和处理。而事实是赵某甲与常某双方虽然口头约定成立公司,实际上并未成立公司成立实体；事实是双方都参与了资本的运作及投入,从而实际成立了未经注册的经济组织,常某在赵某甲的授权下自主的开展经营,租赁经营场所,购买音视频设备。在具体的业务操作上并不需要赵某甲的明确授权,只要告知其投入资金的去向即可。期间也曾口头通知赵某甲,赵某甲是知情并且同意的,本案证人赵某乙证言可以证实。需要说明的两点是,一是常某可以举证证明获得赵某甲的授权并在赵某甲知情的情况下独立自主的处理合作经营的事务；二是常某的证人与常某虽然隶属上下级关系,但以此推理双方存在厉害关系,推翻知情证人的证言是有瑕疵的。并且赵某甲与常某双方的周围朋友许多都可证明双方确实存在合作经营的事实。
二、一审判决称常某向法院提交的证据缺乏真实性、合法性和关联性；基于此,常某将向法庭提交新的证据证明所交证据的真实性,合法性、和关联性。此也是常某证明自己已经将赵某甲的投入的款项用于合作事务的义务。
一审法院称常某就租赁音视频数字工作室和录音棚所提交的证据中,收据、收条、欠条都是个人出具,其真实性无法认可,为此,常某将向法庭申请音视频数字工作室的主人高锐,以及录音棚的主人张晓松和租赁协议的签字人孟涛出庭作证,以证明此真实性及合法性和关联性。至于《音视频数字工作室合作协议》载明的协议双方与落款签字人不一致的情况,将由协议双方张晓松和孟涛共同出庭解释此中的所需费用均出自常某,并且赵某甲也是知情的。常某就购买音视频设备提交的证据中,虽然收据的证明效力不能等同于正式发票,但交易的真实性即常某为此设备支付了对价却是可以确认的。而该批次设备正是应用于录音棚中的设备,由常某所列上述证人证言可以证明,常某购买的该批次设备是应用于合作事务的。常某就给付赵某甲合作收益的中国建设银行的存款凭条客户回单,不仅体现出常某于2007年12月30日给付了赵某甲1万元,进而体现出该收益是由常某利用租赁的场所及设备承揽的业务而获得的利润后的分配。一审中赵某甲只能证明其在2008年8月5日终止了同常某的合作,而且一审法庭也认可了赵某甲提交的关于终止合作的通知证据中关于权利和义务的确认,即常某在2008年8月5日以后的行为均为个人行为,与合伙事务无关。在此之间的行为应属于合伙行为。双方应依据法律各自承担责任。
综上，常某请求法院重新确认双方在2006年8月到2008年8月5日之间的投资及责任的划分。依据法律规定给与常某一个公正的判决。
被上诉人赵某甲针对常某的上诉理由答辩称:一审判决完全是依照民事诉讼法的最基本原则行事,判决认定事实清楚,适用法律正确,常某上诉理由及主张,自相矛盾,既无法律依据更无任何证据支持,二审法院应驳回上诉，依法维持一审判决。理由如下:
一、一审法院判定按合同关系调整赵某甲与常某之间的纠纷是完全符合法律规定。
赵某甲与常某约定合作的目的是设立公司,但公司一直未能设立,则应适用合同关系予以确认和处理。
二、常某提供的证人身份不真实,法庭所述的证言前后矛盾,完全是虚假证言。
证人称自己为北京互邦电气公司员工,于2005年入职。根据调查并经一审法庭核实,该公司已于1995年成立又于2002年9月被吊销,不可能出现证人所述情况,该证人证言显然无效。另外,常某的证人赵某乙证言与赵某甲与常某共同自认事实不符，且明显为不知情的虚假陈述。赵某甲与常某都认可2006年8月双方约定合伙成立一家新公司,但新公司至今未设立,而证人却说赵某甲与常某合作事项是为北京互邦电气公司共同出资。诸如此类的前后矛盾的证言在一审庭审时都应有记录。
三、常某提供的证据不具真实性、合法性、关联性要件。
常某提交的证据均与赵某甲无关,赵某甲对此毫不知情,更与赵某甲与常某约定成立新公司的合伙事项无关,事实上常某也从未履行筹备成立新公司的合作义务,因此常某的证据与本案不具关联性。常某提交的证据均不具真实性、合法性且相互矛盾。常某提交的采购清单无单位公章、无正式发票、无资金财务记录,且公司大额买卖只开具收据系逃避国家税务监管的违法行为,不能作为有效证据使用。常某提交的收条,存在同一人书写笔体(即张晓松签字、高锐手写收条)前后完全不同的伪造证据痕迹。常某提供的一系列证据均不能证明与赵某甲合作有关,且欠缺真实性、合法性、关联性,不能作为认定案件事实的依据。
四、常某所称的1万元合作收益实际上是返还给赵某甲的出资款。
在赵某甲多次追问常某款项去处和合作事项没有眉目的情况下,常某承认自己出现重大失误表示愿意承担全部损失,并于2007年12月30日向赵某甲先期返还l万元,表示会陆续返还剩余款项,但事后常某再次违背诚信恶意拖延,以致引发本诉。此外,常某在一审庭审期间一直承认其承担公司前期筹备成立义务，公司至今未成立，赵某甲和常某实际已经终止合作,因此常某自认的事实足以证明常某存在根本性违约,以致赵某甲提出终止合作时,常某无条件同意。至于常某辩解1万元属于利益分红,显然没有事实依据。首先根据口头协议和经一审庭审赵某甲和常某共同确认的事实是先成立公司,再进行规划和经营,而公司至今未设立,根本不存在经营和收益问题。其次,常某没有任何证据证明与赵某甲有过共同经营、经营存在收益以及赵某甲实际领取了经营收益等一系列需以业务合同、财务凭证、收益款项往来、收益分配比例、领取收益记录等客观证据相互佐证的待证事实,仅凭一张汇款凭条,根本不能证明该款项系给付赵某甲的经营分红,况且作为共同经营主体的公司尚不存在,哪来的分红。常某的辩解完全没有证据支持且严重歪曲事实,真正目的是为了掩盖常某违约、欺诈的事实真相,以逃避法律责任。
五、赵某甲和常某合伙协议已经依法解除,常某应当承担返还出资款、赔偿损失等全部法律责任。
因常某存在重大违约和不诚信行为,致使赵某甲和常某合作目的无法实现且给赵某甲造成资金占用、无利息无收益等经济损失,故赵某甲在多次与常某交涉无果的情况下,于2008年8月书面通知常某停止合作,确认剩余出资款,常某也签字予以认可,双方就终止合作达成一致,且截止目前也未达成新的合作协议,故常某应当承担协议解除的全部法律责任,返还不当占有的赵某甲出资款项。
综上,请求二审法院依法驳回常某的上诉,维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：常某主张其在赵某甲的授权下租赁经营场所，购买音视频设备，对此，在一审诉讼过程中提交了赵某乙证言，鉴于赵某系常某雇佣人员，因此与常某之间存在利害关系，其证言不能作为单独定案依据。由于常某没有提交充分证据证明赵某甲知晓并许可常某为合作事务租赁经营场所、购买音视频设备，故常某主张双方已通过实际履行将合作目的变更为不成立经济实体，共同进行合伙经营的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。在一审庭审过程中，赵某甲与常某对于双方于2006年8月口头约定共同设立公司，开展经营的事实均不持异议，由此，一审法院认定双方合作目的在于设立公司，开展经营有事实依据，一审法院依据合同关系调整双方权利、义务关系，于法有据。
常某在一审诉讼过程中提交个人出具的租金收据、收条、欠条以及并非常某本人签署的《音视频数字工作室合作协议》、常某购买音视频设备的收据等证据，在证据形式、证据来源上均存在瑕疵，且无赵某甲签字确认，故一审法院对于上述证据未予认定。常某在二审诉讼过程中，没有提交充分证据证明上述证据的真实性、合法性、关联性，因此，其主张已将赵某甲投入的款项用于合作事务的上诉理由不成立，本院不予支持。
赵某甲在终止合作的通知中，并未确认2008年8月5日前常某的行为均属于合作行为，因此，常某主张该份通知的内容可证明其进行的租赁、购货行为与合作事务有关的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
赵某甲与常某的合作关系已解除，常某从赵某甲处取得的投资款因未用于合作事务，应当予以返还。鉴于双方尚未成立公司、开展经营，常某主张其于2007年12月30日给付赵某甲的1万元为利润的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，常某的上诉主张均不成立，其上诉请求应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千五百三十二元，由常某负担（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）。
二审案件受理费三千零六十四元由常某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长申小琦
代理审判员胡君
代理审判员姚颖
二○○九年十月二十六日
书记员曹颖异
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