福建省高级人民法院
民事判决书
(2000)闽民终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)福建省华福房地产公司(下称福建华福)。住所地：福州市X路华福大厦X层。
法定代表人朱某某，该公司总经理。
上诉人(原审原告、反诉被告)华福香港公司。住所地：香港轩尼诗道X号东角中心1302-X室。
法定代表人南某，该公司总经理。
上述两上诉人的委托代理人刘向军，福州君立律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)福州华升投资开发有限公司(下称华升公司)。住所地：福州市X路中段国际大厦X层。
法定代表人赖某某，该公司董事长。
委托代理人徐军、陈某某，福州君立律师事务所律师。
上诉人福建华福、华福香港公司与上诉人华升公司因商品房经销合同纠纷一案，双方均不服福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建华福、华福香港公司的委托代理人刘向军，上诉人华升公司的委托代理人徐军、陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福建华福、华福香港公司起诉称，1991年11月13日两原告与华升公司签订了《永辉花园部分住宅商品房经销合同》(以下简称《经销合同》)，约定两原告经销被告开发的“永辉花园”总量的三分之一，三方不论谁售出楼数多寡，被告按已出售楼宇总数的三分之一作为两原告的售楼数，按对外售楼合同付款办法的比例，汇款给两原告。合同签订后，两原告支付给被告楼款人民币480万元，三方两次进行售楼结算并全部履行完毕。但从1995年以来被告未按合同约定公开永辉花园的售楼情况，1998年3月，两原告致函被告要求终止《经销合同》，被告回函称，1995年3月永辉花园余下的商品房已全部出售印尼客户，并已将两原告应得的三分之一楼款转入“永升城”项目。被告在未经其同意的情况下，擅自将其应得的售楼款转作他用，该行为已构成侵权，为此，请求判令被告偿还两原告应得的售楼款人民币7，068，541.26元，并承担相应的违约责任。
被告华升公司答辩称，原、被告签订《经销合同》后，被告在原告首先违约的情况下，依然按经销合同的约定与两原告结算了两期售楼款。1996年6月25日，其将永辉花园余房全部售给了印尼P.D公司，依照售楼合同的规定，截至1998年8月5日仅收到售楼款港币3，001，479元，故两原告也只能分到人民币1，070，527元。答辩人于1998年3月23日函告原告，将其应得的售楼款已全部投入合作开发的“永升城”项目，原告对此未提出任何异议。故原告所诉缺乏事实依据，依法应予以驳回。并提出反诉称，《经销合同》实为双方合作经营开发房地产项目，根据有关法律规定，该合同应为无效的经济合同，请求判令反诉两被告返还人民币2，385，507.2元及其利息。反诉被告福建华福、华福香港公司答辩称，反诉原告未在法定期限内提出反诉，已经丧失反诉资格，反诉原告的反诉理由无事实依据，请求驳回反诉原告的反诉请求。
原审法院查明，1991年11月13日，被告华升公司(甲方)与原告福建华福(乙方)、华福香港公司(丙方)签订《经销合同》，合同主要约定：房屋总价人民币1600万元，乙、丙方应分期向甲方付清，甲、乙、丙三方各自开辟销售渠道，统一时间开始在境内、外发售“永辉花园”不同户型住宅80套，......所有销售款一律缴交甲方开户银行，三方不论谁售出数量多寡，均以其合计数的三分之一作为乙、丙方已售出数，按对外售楼合同付款办法的比例，于每月底分别将款汇给乙、丙两方。合同签订后，两原告陆续向被告支付了人民币480万元。1992年6月25日，原告福建华福与被告华升公司签订《合作发展福州(永升城)协议书》，约定福建华福占15%股份。原告华福香港公司未参与此项目。1993年至1994年间，被告与两原告就“永辉花园”部分住宅商品房(已售)部分的分配达成协议，被告将原告华福香港公司在两期售楼中应得的款项付给了华福香港公司。1995年8月9日，原告福建华福与被告华升公司签订协议，福建华福同意将其在两期售楼中应得的款项交给被告作为其在“永升城”项目中的投资款。1996年6月25日，华升公司与印尼P.D公司签订了《商品住宅购销合同》，将“永辉花园”中尚未出售的房屋以21，410，549元出售给印尼P.D公司，根据该合同，印尼P.D公司从1995年3月至2000年12月30日止分六期向被告付清购房款。截至1999年11月止，印尼P.D公司已向被告支付了四期购房款，根据原、被告双方签订的《经销合同》，两原告应会得其中的人民币1，731，376.2元，被告未将该款付给原告，而是将该款在未经原告许可的情况下转入华福香港公司未参股的“永升城”项目内。
原审法院认为，原、被告于1991年11月13日签订的《经销合同》是双方当事人真实意思的表示，内容符合法律规定，为有效合同。双方按照合同的约定对前两期售楼款进行结算并已实际履行。被告将“永辉花园”余下的房屋全部售与印尼P.D公司，原告表示认可，但被告未经原告许可，将原告应得的售楼利润全部转入仅有福建华福参股的“永升城”项目内，是错误的，被告应将原告应得的利润付给原告，并偿付逾期付款的违约金，由于双方在合同中对逾期付款的违约责任未作约定，可参照最高人民法院的有关规定，按日万分之四计算至款付清时止。鉴于印尼P.D公司尚未付清全部购房款，原、被告之间仍应继续履行《经销合同》。被告提出的反诉请求不能成立，其反诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第三十一条、第三十二条的规定，判决：一、被告应于本判决生效之日起十日内付给原告人民币1，731，376.2元及逾期付款违约金(其中346，275.17元从1995年3月31日起；346，275.17元从1996年8月31日起；346，275.17元从1997年8月31日起；692，550.68元从1999年1月11日起；均按日万分之四计算至款付清时止)。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回被告的反诉请求。
宣判后，双方均不服判决，向本院提起上诉。福建华福、华福香港公司上诉称，原审法院在判令《经销合同》有效的基础上，确认了被上诉人的违约侵权的事实成立，根据《经销合同》的约定，被上诉人应按对外售楼合同付款办法的比例，将售楼款付给上诉人。原审法院错误在于在确认合同应继续履行的前提下，未将上诉人的合同义务在判决主文中确定，势必造成上诉人在执行判决时引起不必要的讼累，若被上诉人继续违约，本来只要直接申请法院执行即可，而现在却可能还要引起两次新的官司，如继续维持这样的判决，明显违背法律原则。请求二审法院依法改判被上诉人偿还上诉人应得的售楼利润人民币6，925，505.4元，并立即偿还已到期的部分并承担逾期付款的违约金。华升公司在庭审中辩称，上诉人的上诉理由是不成立的，三方签订的《经销合同》为合作建房性质，应确认无效，请求驳回其上诉请求。
华升公司上诉称，《经销合同》有共同投资、共同经营、按比例分成的约定，在实际履行过程中，分配利润与承担税费均按上诉人占三分之二，被上诉人占三分之一的比例来结算。讼争各方之间订立的名为经销，实为合作开发的合同、协议，是土地使用权转让的特殊方式，双方合作开发房地产没有办理合建审批手续及依法办理土地使用权变更登记手续，规避了我国法律，应当认定《经销合同》无效。一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销并改判，请求二审法院撤销原判，判令双方签订的一切有关合同、协议无效；判令两被上诉人返还人民币2，385，507.20元及其利息。福建华福、华福香港公司在庭审中辩称，对方认为《经销合同》为无效合同是错误的，本案始终是一个经销合同关系，不存在上诉状中所说的土地使用权转让的特殊形式，华升公司上诉无理，应予驳回。
经本院审理查明，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以认定。
另查明，1991年11月13日，上诉人华升公司、福建华福、华福香港公司三方签订的《经销合同》，约定，甲方(华升公司)开发的永辉花园住宅商品房，由乙(福建华福)、丙(华福香港公司)两方经销总量的三分之一，对外发售时以甲方作为发展商，甲、乙、丙三方为经销商，......甲方保证在整个销售过程住宅平均价不低于每平方米人民币2，400元，若出现低价出售，则甲方给乙方的经销价按比例照减。最终发票由甲方出具。乙、丙方除负担销售价与经销价之差额的营业税外，不再承担其他任何费用。甲方应在其宣传广告中将乙、丙两方作为经销商正式刊登。上述约定，将华升公司开发商的地位与福建华福、华福香港公司经销商的地位区别开来，并对双方的权利义务作了规定。在实际履行中，福建华福、华福香港公司是以按住宅建筑面积总平均价每平方米人民币2，150元、杂物间每平方米人民币1，075元、车位每个人民币8万元的经销价为基价，向华升公司缴交房屋经销款人民币19，231，669元的，这种价格体现了福建华福、华福香港公司以一定的底价取得“永辉花园”房屋一定面积的经销权，从而分得三分之一的售楼利润。并非共同投资、共同经营开发房地产项目。
还查明，1996年6月25日，上诉人华升公司与印尼P.D公司签订了《商品住宅购销合同》，将永辉花园余房全部售与印尼P.D公司。合同约定售楼款计人民币21，410，549元，付款方式为：1995年3月30日前付总价的5%、1996年8月30日前付总价的5%、1997年8月前付总价的5%、1998年12月30日前付总价的10%、1999年12月30日前付总价的15%、2000年12月30日前付清全部楼款。截止1999年12月30日，华升公司应收到40%的售楼款，应支付福建华福、华福香港公司人民币2，770，216.25元(其中1，038，840.50元系二审诉讼期间到期)。
上诉人华升公司为支持其主张《经销合同》实为合作建房性质，在庭审中提供新证据，即从1994年5月至12月间，华福香港公司出具的“收款收据”及香港华侨商业银行的“收帐通知书”，有注明“永辉花园售楼款”、“永辉花园投资回收款”、“永辉花园回收款”、“楼花投资款(永辉花园)”，以证明华福香港公司曾承认其汇给或收到华升公司的款系合作建房的投资款；及1994年8月1日的《承诺书》中写明“永辉花园”、“永升城”为合作投资项目，以证明“永辉花园”与“永升城”项目是连为一体合作开发的。上诉人福建华福、华福香港公司认为，售楼也是投资的一种形式，房屋经销也有利润回报，对方以此证明其主张不能成立。在上诉人华升公司、福建华福、华福香港公司三方确认的《永辉花园部分住宅商品房经销应收、应付结算表》中，华升公司应收或应付福建华福、华福香港公司的款项又称为“楼花款”，双方在对同是永辉花园款项的表述上是不一致的。因此，认为华福香港公司曾填写“投资款”，即为双方合作开发房地产项目的证据不足。同样，以《承诺书》中将“永辉花园”、“永升城”均写为合作开发项目，认定“永辉花园”就是双方合作开发项目的理由也不充分。
上述事实，均经庭审质证核实。
本院认为，上诉人福建华福、华福香港公司与上诉人华升公司于1991年11月13日自愿签订的《经销合同》，从内容到实际履行情况看，没有共同投资、共同经营合作开发房地产的约定，福建华福、华福香港公司以一定的价格取得“永辉花园”房屋一定面积的经销权，并从销售中获取一定的利润，该合同内容没有违反法律规定，应认定合同有效，双方都应遵守履行该合同。上诉人华升公司以《经销合同》名为经销，实为房地产合作开发合同，应为无效合同的诉讼请求，理由不足，其要求撤销原判无理，上诉请求不予支持。华升公司将永辉花园余房出售后，未依据《经销合同》的约定，按印尼P.D公司分期交付售楼款的方式，向福建华福、华福香港公司支付其应得的售楼款，且擅自将该款转入只有福建华福参与合作开发的“永升城”项目内，违反了《经销合同》的约定，应依约付清款项并承担违约责任。双方在《经销合同》中，对逾期付款的违约责任未作约定，应参照最高人民法院的有关规定，按日万分之四计算违约金。福建华福、华福香港公司要求华升公司立即偿还已到期的售楼款及承担逾期付款的违约金的上诉请求有理，应予支持。原审法院认定三方签订的《经销合同》有效，判决华升公司应向福建华福、华福香港公司支付已到期的售楼款的三分之一，及按日万分之四支付逾期付款的违约金是正确的，判决驳回华升公司的反诉请求也是正确的，应予维持。二审诉讼期间到期的售楼款及违约金，华升公司应一并支付。
依据双方当事人间的合同约定，上诉人华升公司尚应于2000年12月31日偿付给上诉人福建华福、华福香港公司最后一笔售楼款4，155，303.24元，因上述款项属未到期债务，现福建华福、华福香港公司请求判令华升公司偿付该款项，没有法律依据，原审法院判决驳回福建华福、华福香港公司此项诉请是正确的，其可在该债务到期后另行起诉。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决。
二、上诉人华升公司应于本判决生效之日起十日内，向上诉人福建华福、华福香港公司支付人民币1，038，840.05元及逾期付款违约金(自2000年1月1日起按日万分之四计算至款付清时止)。
本案二审案件受理费人民币78，821元，由上诉人华升公司负担40，900元，由上诉人福建华福、华福香港公司负担37，921元。
本判决为终审判决。
审判长董碧仙
代理审判员田青
代理审判员涂育诚
二○○○年三月十四日
书记员赵玉梅
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