福建省高级人民法院
民事判决书
(1999)闽民终字第X号
上诉人(原审原告，反诉被告)福建中旅房地产有限公司，住所地福州市X路X号。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人刘建生，福州闽天律师事务所律师。
委托代理人丁峰，福州闽天律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)福建省粮兴建设开发公司，住所地福州市X街X号。
法定代表人黄某某，副总经理。
委托代理人于宁杰，福州天泽律师事务所律师。
委托代理人林某，福州天泽律师事务所律师。
上诉人福建中旅房地产有限公司(以下简称中旅公司)、上诉人福建省粮兴建设开发公司(以下简称粮兴公司)因合作建房纠纷一案，不服福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中旅公司的委托代理人刘建生、丁峰、上诉人粮兴公司的委托代理人于宁杰、林某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，一九九三年九月七日粮兴公司与中旅公司签订了共同投资建造和经营福州市X路“昌盛花园”商住楼合同书，约定双方以粮兴公司的名义在福州市仓山区X路开发多层商品旁项目，以政府批给粮兴公司的42．94亩土地中的27．53亩合作建造八幢八至九层商场、写字楼和住宅楼商品房，建筑面积为（略）平方米。项目投资为人民币5000万元，粮兴公司出资51％，中旅公司出资49％．双方按出资比例共同经营、共享利润、共担风险。合同还约定了工程总投资包括的内容、双方按比例各阶段出资的时间和金额、利润分成办法、合作开发管理机构以及财务管理制度，违约责任等。同日双方又签订了《补充合同》，约定：考虑到粮兴公司在下藤路商住楼项目前期开发中做了大量的工作和开支的费用，以及商品房售价有较大幅度增长等因素，中旅公司同意一次性补贴给粮兴公司人民币348万元，该补贴不列入双方共同开发的工程成本，亦不抵作中旅公司应出资额。合同签订后，中旅公司分五次向粮兴公司交纳了人民币346万元。原审法院还查明，福州市人民政府以榕政地(1993)X号文件批准粮兴公司征用郊区X镇X村土地15．52亩、划拨仓山区X路北侧房杂地27，42亩，合计42．94亩用于商住楼建设，该建设项目建议书已获有关部门批准，并取得了建设用地规划许可证。
中旅公司于一九九八年十一月二十三日起诉称，此项合作有违反国家有关法律规定之处，若继续履行，恐其权益无法得到保障，故其曾多次要求被告解除合同并返还其投资款，但被告始终拒绝。因此请求法院判令被告返还其出资款346万元并赔偿其利息损失239.78万元(自中旅公司最后一次付款之日起至一审起诉时止，按银行同期贷款利率计算)。
粮兴公司反诉称，双方间的合作合同系有效的联营合同．请求法院判令双方继续履行合同，或判令解除该合同，由中旅公司再支付其该项目亏损200万元以上(除已支付的346万元外)，具体亏损数额请求法院委托有关机构对双方实际投入的数额及利息损失，将要发生的合理费用以及该项目的实际现值进行审计或评估。
原审法院认为，福州市X路“昌盛花园”的建设用地，是福州市人民政府无偿划拨给粮兴公司的，双方当事人间签订的合作建造和经营该花园的合同形式上是双方共同投资，但实质上是将划拨地部分出让，粮兴公司在末办理任何手续的情况下与中旅公司合作建房，违反了划拨土地使用权的暂行规定，且双方当事人至今未依法办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续，故所签订的合作合同及其补充合同均为无效合同。粮兴公司明知该地为划拨地，在未办理任何手续的情况下仍与中旅公司签订了该合同，对合同无效应负主要责任；中旅公司应当知道该地为划拨地仍与粮兴公司签订合作合同，对合同无效应负次要责任。粮兴公司反诉要求中旅公司承担合同履行过程中的亏损，但无法提供该项目的盈利及亏损的情况，故其主张中旅公司除已投入的346万元外，至少应再支付其200万元的亏损的请求，应予驳回。据此判决：1、双方签订的《合作建造和经营福州市X路“昌盛花园”商住楼合同书》及其《补充合同》为无效合同；2、粮兴公司应于本判决生效后十五日内返还中旅公司投资款人民币346万元；3，驳回中旅公司要求赔偿损失人民币239．78万元的请求；4，驳回粮兴公司的反诉请求。
宣判后，中旅公司上诉称，其所主张的利息损失是粮兴公司依无效的合作合同长期占用其资金346万元所造成的，请求撤销原判第三项，判令粮兴公司赔偿其利息损失239.78万元。粮兴公司答辩称，中旅公司主张利息没有依据。讼争合同已实际履行，且有亏损，中旅公司不仅不能分享利息，而且要承担亏损。
粮兴公司上诉称，1、原审认定合同无效缺乏依据。该合同是双方均以现金出资的有效联营合同，不属一方以国有土地使用权出资，另一方以现金投入的无效合建合同；一审认定其无偿取得讼争地块是错误的，其缴纳了二百余万元的配套费、管理费等，所取得的土地使用权不属于严格意义上的划拨土地使用权。2、即使讼争合同属于一方以国有土地使用权出资，另一方以现金投入的合建合同，由于该合同已部分履行，且无法恢复原状，也不应按无效处理，而应认定合建合同有效，并责令双方当事人补办土地使用权变更登记手续。中旅公司既已参与该项目的开发，即应对其行为的后果负责，继续履行合同并补办土地使用登记手续。3、即使讼争合同无效，中旅公司也应承担该项目至少一半的亏损。据其测算，除已投入该项目的346万元外，中旅公司还应向其支付至少200万元。一审对其要求审计和评估的申请未予采纳，而以其“至今无法提供其项目的盈利和亏损的情况”为由，驳回反诉请求是极不公正的。请求撤销原判，认定双方当事人间的合作开发合同有效，驳回中旅公司的诉讼请求，改判双方继续履行合同或在分清双方责任的基础上由中旅公司向粮兴公司另行支付至少200万元人民币，以弥补项目亏损。
中旅公司答辩称，粮兴公司的投资行为系以土地使用权出资，一审认定合同无效是正确的。现该项目尚未建成售出，其盈亏仍未确定，粮兴公司主张该项目亏损缺乏依据，且项目盈亏的开发风险应由项目所有人粮兴公司自行承担。
经审理查明，粮兴公司认为一审对其项目亏损未予认定是错误的。双方当事人对一审判决认定的其他事实没有异议。
另查明，“昌盛花园”建设项目是有关部门于一九九三年二月二十三日批准粮兴公司建设的。其建设用地是一九九三年八月二十六日福州市人民政府以榕政地(1993)X号文件批准粮兴公司使用的。经查福州市土地管理局，该地块在批地行文上按划拨用地，但实际上已按出让收费，故可视同出让。一九九三年九月七日粮兴公司取得建设用地许可证，同日双方签订合作合同。中旅公司于一九九三年九月十六日至十一月十九日间分五次支付给粮兴公司346万元。现该项目仅建成两幢安置房和一幢商品房的桩基工程，其余安置房及商品房均未建造。
上述事实，有闽计基(1993)X号文件、榕政地(1993)X号文件，闽土字(1993)X号建设用地许可证、银行转帐支票及粮兴公司的牧款收据、双方当事人的陈述等证据证实。
本院认为，粮兴公司在取得讼争地块的土地使用权后，与中旅公司签订了《合作建造和经营福州市X路“昌盛花园”商住楼合同书》，虽然双方当事人在合同中约定按现金出资比例分成利润。未将土地使用权折价入股，但粮兴公司提供土地使用权是双方合作的前提，其土地使用权益体现在合建的房屋中，且双方同日签订的《合作建造和经营福州市X路“昌盛花园”商住楼补充合同》中约定中旅公司另行补贴粮兴公司348万元，而此时粮兴公司仅已取得土地使用权，并未开始该项目的开发，更谈不上商品房售价增长问题，故该约定实质是粮兴公司将该项土地使用权部分变相有偿转让给中旅公司。双方当事人签订了合建合同后，既未办理合建审批手续，亦未办理土地使用权变更登记手续，其合建的房屋目前亦未基本建成，根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条的规定，该合同应认定为无效合同。粮兴公司主张应认定合同有效，并责令补办土地使用权变更登记手续的理由不能成立。原审判决认定合同无效正确，但在认定合同效力时适用了有关划拨地的规定是不恰当的。双方当事人均应当知道合作建房应办理有关审批手续，却在合同中约定以粮兴公司的名义合作开发商品房，而不依法办理有关手续，对合同的无效均有过错，应承担相等的责任。原审判决认定粮兴公司应承担主要责任、中旅公司应承担次要责任缺乏依据，应予纠正。粮兴公司应返还中旅公司依该无效合同所取得的346万元款项。其占用中旅公司该笔款项期间的利息属中旅公司为履行该无效合同而产生的损失，应由双方当事人各半负担。故中旅公司要求粮兴公司支付其从最后一次付款之日起至起诉之日止的银行同期贷款利息本院予以部分支持。粮兴公司所主张的该项目的亏损，主要是指拆迁安置的损失和地价损失，拆迁安置是粮兴公司依法必须做的，不存在损失问题，地价的波动也与履行该无效合同无关而且目前双方合作的商场、写字楼和商品房均未建成，项目是否存在损失尚不能确定，粮兴公司提出对双方实际投入的金额及利息损失、将要发生的合理费用以及该项目的实际现值进行审计或评估即可确定项目亏损的主张不符合客观实际，本院对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：
一，维持福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决的第一、二、四项，即双方当事人所签订的《合作建造和经营福州市X路“昌盛花园”商住楼合同书》及其《补充合同》无效；粮兴公司应于本判决生效后十五日内返还中旅公司投资款人民币346万元；驳回粮兴公司的反诉请求；
二、撤销福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决的第三项，即驳回中旅公司要求赔偿损失人民币239．78万元的请求；
三、粮兴公司应于本判决生效后十五日内支付中旅公司自一九九三年十一月二十日起至一九九八年十一月二十三日止本金346万元的利息的一半(按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。
一、二审本诉案件受理费各（略）元由粮兴公司各负担（略）元，中旅公司各负担9299元；反诉案件受理费各（略）元均由粮兴公司负担。
本判决为终审判决。
审判长涂育诚
代理审判员董碧仙
代理审判员高晓
二○○○年二月一日
书记员赵玉梅
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