上诉人（原审被告）辽宁省建设集团公司第七分公司，住所地沈阳市铁西区X路X号。
负责人翟某某，系该分公司经理。
委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，汉族，系该分公司副经理，住（略）－2间号。
委托代理人许铁山，辽宁世阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙某某，男，X年X月X日出生，汉族，无职业，住（略）。
委托代理人纪有伟，天津张盈律师事务所大连分所律师。
原审第三人沈阳宏发房地产开发有限公司，住所地沈阳市东陵区方家栏X号。
法定代表人鞠某某，系该公司总经理。
委托代理人刘铁军，辽宁世阳律师事务所律师。
上诉人辽宁省建设集团公司第七分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服铁西区人民法院（2004）沈铁西民二房初字第251民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王某福担任审判长，审判员黄某主审，审判员吕丽参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，2002年7月24日原审第三人与航空港东北建设局签订了《联合开发协议》，约定航空港东北建设局垫资施工沈阳市东陵区方家栏小区BX号楼一、二层网点及四层住宅；工期从进入施工现场计算为150天；造价：按建筑面积625元／平方米一次性承包；工程竣工后以住宅楼抵工程费用，价格2100元／建筑平方米。同年8月30日原审第三人发给航空港东北建设局一封《函》，指出：双方决定航空港东北建设局于同年8月10日进入施工现场砌暂设、建围栏，做好施工前准备工作。同月12日开始放线进行挖孔桩基础施工。可航空港东北建设局进场后，施工组织混乱，无质保体系报验，无法保证工程质量，监理单位于同月21、25、26日陆续下令停工，退出施工现场。经多次检查督促，仍未见整改，施工材料、机具迟迟不能进场。鉴于以上情况，无法履行《联合开发协议》，航空港东北建设局自动退出施工现场，后果自负。同年9月23日原审第三人与航空港东北建设局签订了《终止“联合开发协议”决定》，约定：自愿终止双方于2002年7月24日签订的“联合开发协议”，航空港东北建设局自本决定签订之日起3日内撤离施工现场。同年10月22日原审第三人与上诉人签订了《建设工程承包协议》，约定该工程承包给上诉人；工期从进入现场计算130天；价款：砖混530元／建筑平方米，框架600元／建筑平方米；上诉人垫款施工到竣工，以小区楼房抵工程费用，住宅2300元／建筑平方米，车库2500元／建筑平方米，网点3200元／建筑平方米。该协议文尾有上诉人、被上诉人、原审第三人的签章。2003年3月26日原审第三人与上诉人签订了《关于解除承包协议的决定》，约定双方解除对BX号楼的建设工程承包协议，将施工队伍清除现场，更换施工队伍，以保证工程按期竣工。同年4月6日上诉人作出《关于更换BX号楼项目承包人孙某（即被上诉人孙某某）的决定》，认为孙某没有能力承包施工BX号楼工程，决定孙某无条件撤出现场，后果自负。同月21日孙某某向铁西区人民法院提起诉讼，请求判令被告辽宁省建设集团公司第七分公司和第三人沈阳宏发房地产开发有限公司给付工程款45万元及利息。经原告申请，铁西区法院委托，辽宁志城工程造价咨询事务所有限公司对原告完成的工程量进行了造价鉴定，结论为：x元。
上述事实，有双方当事人的陈述，原审第三人与航空港东北建设局于2002年7月24日签订的《联合开发协议》、9月23日签订的《终止“联合开发协议”决定》，同年8月30日原审第三人给航空港东北建设局的《函》，原审第三人与上诉人于同年10月22日签订的《建设工程承包协议》、2003年3月26日签订的《关于解除承包协议的决定》，同年4月6日上诉人作出的《关于更换BX号楼项目承包人孙某的决定》，并经庭审质证，在卷佐证。
原审法院认为，第三人、被告签订的工程承包协议合法有效。后，原告垫款施工了此工程，被告应给付原告相应的工程款。诉讼中，经鉴定对原告完成工程量的造价已有结论，本院予以确认。
原审法院判决：一、被告辽宁省建设集团公司第七分公司给付原告孙某某工程款x元，于本判决生效后10日内付清；二、驳回原、被告及第三人其他诉讼请求。
宣判后，辽宁省建设集团公司第七分公司不服提起上诉。主要理由是：原审判决未扣除前一个工程队施工的造价。孙某某、沈阳宏发房地产开发有限公司服从原审法院判决。
本院认为，上诉人对自己的上诉主张在二审期间举出“新的”证据。证据一是上诉人称在上诉期间从原审第三人处新发现的盖有上诉人、原审第三人印章署明日期为2002年10月12日的《方家栏住宅小区BX号楼施工量认证》，对此证据被上诉人提出异议：不知道有过这一施工量的交接认证手续。该工程是被上诉人从原审第三人处承包的，挂靠在上诉人处，连原审第三人与上诉人所签订的该工程《建设工程承包协议》上，被上诉人都作为上诉人的代表进行了签字，可对此施工现场工程交接手续作为施工实际负责人的被上诉人却不知道，况在原审作为第三人的沈阳宏发房地产开发有限公司举出过2002年9月26日与航空港东北建设局签订的《航空港与新进场单位有关问题的协议》，约定与新进场单位负责人商确认定工程交接手续，现上诉人举不出航空港东北建设局关于此工程的确认交接和结算手续，以对证据一进行佐证，故本院对证据一的真实性不予确认。上诉人举出的证据二是上诉人称在上诉期间从原审第三人处新发现的《地基土允许承载力复查记录》，被上诉人提出异议并持此证找到出证单位，出证单位相关人员以文字形式指出：此件为2005年8月19日补办，来人称原件丢失，故此件作废，以原件为准。后，上诉人又找到出证单位，出证单位书面表示：“我公司仅对该工程地基复查意见承担技术责任，其他事项与公司无关”，故此证据失去了相应的证明力。上诉人所举证据三和证据四均为证人证言，因未到庭参加质证，不能作为审判依据。上诉人所举“新的”证据的证明力在与被上诉人就同一事实所举证据证明力的对抗中，达不到“高度盖然性”的证明标准，故本院对上诉人的上诉主张不予认定和支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款（1）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费x元由辽宁省建设集团公司第七分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王某福
审判员黄某
审判员吕丽
二00五年九月二十五日
书记员韩鹏
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项规定：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
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