福建省高级人民法院
民事判决书
(1999)闽民终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)厦门庐山实业发展有限公司，住所地厦门市X路口庐山大厦X层。
法定代表人熊某某，总经理。
委托代理人李海、张某某，厦门九州律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)厦门经济特区房地产开发公司，住所地厦门市湖里区X路X号。
法定代表人蔡某某，副总经理。
委托代理人陈某某，华泰苑筹建处经理。
委托代理人白劭翔，厦门天地律师事务所律师。
上诉人厦门庐山实业发展有限公司(下简称庐山公司)因与厦门经济特区房地产开发公司(下简称特房公司)预售商品房合同纠纷一案，不服厦门市中级人民法院(1998)厦房初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庐山公司的法定代表人熊某某、委托代理人李海、张某某、特房公司的委托代理人陈某某、白劭翔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决认为，特房公司与庐山公司签订的22份合同系双方真实意思的表示，双方虽未签订5A、5B两套房屋的合同，但庐山公司实际行使了处分权，应认定庐山公司购买了华敏阁24套房屋，总价款（略）元。双方所签补充协议书、再补充协议书对双方均有法律约束力，补充协议书与再补充协议书有冲突的，以再补充协议书为准。庐山公司实付购房款（略）元，尚欠（略）元。特房公司请求庐山公司支付尚欠的购房款应予支持。庐山公司逾期付款已违约，违约金应从每期应付款项的时间起算至还款之日止按日万分之五支付。庐山公司请求特房公司承担逾期交房违约金、违法多收购房款的证据不足；双方所签22份合同对煤气管道接通时间并无具体约定，且未能提供依据24套总合同约定应交纳的煤气管道接通费的证据；庐山公司至今未交付全部购房款却请求特房公司交付房产证，于法无据。据此，判决庐山公司应予判决生效之日起一个月内偿付特房公司购房款（略）元及滞纳金，从实际应付款起算至还款之日止，按日万分之五计算；驳回特房公司对滞纳金超过日万分之五部分的诉讼请求；驳回庐山公司的反诉请求。
庐山公司不服一审判决，上诉称：其与特房公司买卖的房屋仅22套，未包括5A、5B房屋，请求改判其应支付的购房款为（略）元；讼争房于1996年6月14日才具备交房条件，与合同约定逾期1109天，请求判令特房公司支付逾期交房违约金607万元；特房公司违法出售天台，请求判决其退还因此多收的购房款（略）元及利息；特房公司虚报房屋面积，请求判决其退还因此多收的购房款（略）.32元。特房公司辩称一审判决正确，应予维持。
经审理查明，厦门“华泰苑”多层公寓由特房公司经批准开发建设，持有土地使用权证、建设工程规划许可证，1996年2月13日补办了预售许可证。特房公司内部设立了华泰范筹建处。
1992年7月31日，华泰苑筹建处与江西共青垦殖场驻厦门办事处(以下简称垦殖场驻厦办)签订了一份《厦门华泰苑房产买卖合同书》(合同号N)（略）)，约定：筹建处将华泰苑多层高级公寓D型三号第三幢(即华敏阁)1-X层X室的房产出售给垦殖场驻厦办，总价款（略）元；筹建处于1993年5月31日交付房产。合同签订后，垦殖场驻厦办于1993年11月24日前先后支付了购房款（略）元。华敏阁房屋于1993年10月28日经厦门质监站验收核定为合格，1995年11月23日，通过消防验收。
1995年8月18日，12月6日，垦殖场驻厦办两次函告筹建处，称：其购买的华敏阁房屋已开始内部分配，请贵处与龚文强先生签订5A、5B、5C、5D四套房屋的正式合同；与庐山公司签订其余二十套房屋的正式合同，办理产权登记，按原价开具正式发票；原合同(（略）)失效。由此，特房公司按垦殖场驻厦办的指令，与龚文强签订了华敏阁5A、5B、5C、5D四套房屋的合同；与庐山公司签订了华敏阁其余房屋的合同。12月14日，特房公司与龚文强签订协议并经公证，双方解除原签订的5C、5D两套房屋的合同(厦特房华字第（略）-3至X号)。由此特房公司又与庐山公司签订了5C、5D两套房屋的合同。12月15日、21日，特房公司与庐山公司签订的上述22份由卖方特房公司、买方庐山公司盖章签字，落款时间为1992年7月31日的《厦门华泰苑房产买卖合同书》(厦特房华字第（略）-3至X号)分别由开元区公证处公证，证明双方于1992年7月31日签订合同。审理中，双方均称该合同签订于1995年12月7日至21日期间，庐山公司称系垦殖场驻厦办在1992年7月31日买了房后，将产权移交给其，为延续性，故合同时间仍定为原签订时间。现该22份合同也已向厦门房地产管理部门办理了备案登记。
双方合同约定庐山公司购买华泰苑多层公寓D型华敏阁22套房屋(除5A、5B外)；总价款（略）元；合同约定的付款、交房时间及其主要条款均与筹建处和垦殖场驻厦办签订的（略）号合同相同，即：购房款首期于1992年8月15日前支付，二期10月31日前支付，余款1993年5月30日前支付，其它代收代缴款项办理产权前交清；其余约定略。
特房公司与龚文强、庐山公司仅重新签订上述合同，龚文强、庐山公司没有另行支付合同约定的购房款。但特房公司与庐山公司签订二十套房屋的合同期间，12月12日，庐山公司、垦殖场驻厦办共同与筹建处、特房公司签订《补充协议书》称：庐山公司(垦殖场驻厦办)向特房公司(筹建处)购买华敏阁贰拾房(除5A、5B、5C、5D外)，双方于1992年7月31日签署合同(编号：厦特房华字第（略）-5至X号)截止1995年11月11日，买方尚欠卖方（略）元，经协商，达成协议：根据买方要求，卖方先开具全额售房发票给买方；鉴于华敏阁属已建成商品房，根据买方要求双方商定，在卖方开具购房发票给买方后，买方如期还清所欠购房款之前，买方同意以该房产为抵押物，作为偿还所欠房款(包括违约金)及有关费用的担保；买方保证于1996年1月30日前将所欠（略）元全部还给卖方，逾期三十天内，每天按千分之一计收滞纳金，逾期三十天卖方有权收回房产重新出售，买方不得对此提出异议或抗辩，房款付清前，买方同意不得要求卖方将该房产交付使用。垦殖场驻厦办、筹建处在协议书上盖章、庐山公司、特房公司盖章并签字。12月20日，庐山公司、垦殖场驻厦办向特房公司出具由法人代表熊某某签字、两单位盖章的《承诺书》，称：根据1995年12月12日双方《补充协议书》，我方承诺至1996年2月1日止，我方如未能付清全部购房的（略）元，则上述购房发票作废。12月28日，特房公司开具22套房屋全额售房发票给庐山公司。1996年1月30日，垦殖场驻厦办、庐山公司未依约支付购房款，后于2月16日支付了（略）元。
1997年2月11日，庐山公与特房公司签订了《再补充协议书》，称：特房公司、筹建处将华敏阁一至六层共24户(包括已分配给龚文强2户)于1992年7月31日出售给庐山公司、垦殖场驻厦办，买卖双方于1992年7月31日签署《厦门华泰苑房产买卖合同书》(包括已分配给龚文强2户，编号：厦特房华字第（略）-1至X号)；截止1997年1月20日，买方欠购房款（略）元。双方商定继续履行1995年12月12日双方签署的《补充协议书》的全部条款，为进一步明确买方还款议务及责任，同意买方分期付款，即：1997年2月至11日，每月28有付清欠款（略）元，12月28日前付清（略）元；买方未按本协议如期支付各期房款，逾期超过30天，卖方有权终止合同，没收买方已付房款，责令买方30天内无条件交回房产，由卖方重新出售，所得全部归卖方，买方逾期不交回房屋使用权，卖方有权采取强制搬迁并按房款总价的日千分之一收取违约金，如没收的房款不足补偿卖方的损失，卖方有权继续向买方追偿，买方保证不对卖方上述措施提出异议或抗辩。该协议签订后，庐山公司于1997年3月3日、4日各支付（略）元、5日支付（略）元、4月17日支付（略）元给特房公司。自1997年4月28日起，庐山公司未再付款。
1998年2月2日，庐山公司立《承诺书》，称：我公司于1992年7月31日向贵处购买华敏阁一至六层共24户，售价（略）元，截止98(笔误，应为97年)年3月12日，我公司尚欠（略）元，根据我公司与贵公司签订的《厦门华泰苑房产买卖合同书》《补充协议书》、《承诺书》、《再补充协议书》及《催款通知书》等法律文件的规定，我公司保证继续承担履行上述法律文件的责任与义务，并郑重承诺，保证在98年4月15日前偿还（略）元，其余（略）元于98年6月15日前还清，逾期未还，保证继续履行还款义务外，另同意按所欠房款总数每日给付贵公司万分之五的补偿金，在上述房款未还清之前，华敏阁房屋出租收入全部由贵处收取，作为偿还贵公司的欠款及利息。该《承诺书》由庐山公司盖章及法定代表人熊某某签字。此后，庐山公司未履行其承诺，特房公司也未收取华敏阁房租。特房公司提起本案诉讼，请求庐山公司支付尚欠购房款（略）元，后又书面表明：如庐山公司要求将5A、5B两套房屋退还，其同意将该两套房屋款（略）元从欠款中扣除。
审理中查明5A、5B两套房屋由垦殖场驻厦办内部分配给龚文强，合同原由特房公司按垦殖场驻厦办指示与龚文强签订，《再补充协议书》签订后，1997年4月15日，特房公司又与龚文强签订协议书，解除5A、5B两套房屋的合同书，同日，龚文强又立《承诺书》承认特房公司已履行完合同全部条款，无任何违约行为；愿意承担退房产生的一切法律责任和经济损失等，庐山内参司以见证人身某盖章并法定代表人熊某某签名。该两份合同解除时，特房公司、龚文强及庐山公司均未对该两套房屋的已付及未付购房款作出处理。7月7日，庐山公司函告筹建处；我公司在贵处购买的华敏阁5B，现分配给韩紫燕，请给予办理该房有关手续。此后，在庐山公司提供给华泰苑大楼管理处有关华敏阁住宿人员名单中，称华敏阁属我公司自用住宅，其中5A房屋住突人是林伟、5B房屋住宿人是韩紫燕。且据1998年6月已生效的开元区法院(98)开民初字第X号韩紫燕与庐山公司等合资建房协议纠纷一案的判决书已认定庐山公司因未能将其与韩紫燕合资建设的金榜山花园房屋交付给韩紫燕，而将5B房屋交给韩紫燕并由韩紫燕进行了装修的事实，该判决书判令庐山公司将收取的款项归还韩紫燕，韩紫燕将5B房屋退还庐山公司。特房公司与龚文强解除5A、5B房屋买卖合同后，未再与他人签订合同。
双方签订的房产买卖合同书中约定：特房公司在1993年5月31日前将所售房屋交付买方使用；允许合理延展180天，如超过合理延展期限，卖方无法交付房屋，应从超过合理延展期之日起按买方已付房款总额的银行活期存款利率计算的利息向买方支付滞纳金。1995年12月12日，江西驻厦办、庐山公司与特房公司、筹建处签订的《补充协议书》约定：买方应付房款（略）元，该款付清之前买方同意不得要求卖方将房产交付其使用。华敏阁房屋已于1993年10月28日经质监站验收合格，1993年11月20日特房公司通知庐山公司收房，1995年11月23日经消防验收合格。审理中庐山公司除提供其于1996年10月28日答复特房公司9月2日《法律意见书》的“函件中有说及”贵司逾期交付的房屋存在一些质量问题的内容，欲证明其对特房公司逾期交房主张过权利外，未能提供其它的事实依据。
双方所签22份房产买卖合同书对每套房屋面积数均有约定。同时约定：由于施工原因导致建筑物实体和原设计图纸尺寸发生变更，建筑面积相差在3%、庭园面积相关在5%，买卖双方议定不予追究；超过则按所购房产的单价计算增减。审理中庐山公司主张特房公司将华敏阁屋顶天台出售，违反国家商品房销售面积计量规则，为此多收购房款（略）元，除提供华融公司与筹建处签订购买华泰苑房产认购书、江西环宇公司与兆汇公司签订的购房合同外未能提供直接证明其主张的其他证据，提供的陈某连、陈某来证词，因证人未某庭，其真实性无法认定。庐山公司还主张合同约定的面积与实际不同，其提供华敏阁房屋竣工时的质量评定表及工程决算书以及底层储藏间未出卖的事实，请求特房公司退还（略）.32元。庭审后，庐山公司请求对其购买的华敏阁房屋面积进行鉴定。特房公司对庐山公司关于面积的诉讼请求，主张华敏阁房屋所有权证正在办理中，面积应以房管局核定的面积为准并依双方合同约定确定购房款。
上述事实的相关证据，均经庭审质证核实。
本院认为：华敏阁房屋由特房公司经合法审批开发建设及销售，垦殖场驻厦办签订合同购买华敏阁整座房屋后，将房屋进行内部分配，并指示特房公司与分得房屋的龚文强、庐山公司重新签订合同，特房公司与庐山公司签订的22份购买华敏阁房屋(除5A、5B外)的买卖合同合法有效。庐山公司虽仅与特房公司签订了除5A、5B外其它22套房屋的合同，但签订合同后，并未另行支付购房款，而是与垦殖场驻厦办共同与特房公司签订《补充协议书》，约定支付垦殖场尚欠的华敏阁整座房屋的购房款（略）元，并共同立承诺书承诺按期付款。此后，垦殖场驻厦办与庐山公司未能全面履行《补充协议书》及承诺，庐山公司又单独与特房公司签订《再补充协议书》，约定于1997年12月前付清垦殖场驻厦办、庐山公司购买的华敏阁24套房屋尚欠的购房款（略）元。此后又因未能全成履行，庐山公司于1998年2月2日再立承诺，保证由其继续承担履行买卖合同、补充协议书、承诺书、再补充协议书规定的责任与义务，保证于1998年6月15日前还清尚欠的（略）元并按欠款总数每日给付万分之五的补偿金。5A、5B两套房屋使用权由庐山公司实际支配，其签署的上述《补充协议书》、《再补充协议书》及作出的两次承诺，意思表示真实，行为合法，应当自觉履行，但鉴于特房公司尚未与庐山公司签订5A、5B两套房屋的买卖合同，且特房公司又同意庐山公司将两套房屋退还其后，从欠款中扣除该两套房款（略）元，本院予以准扣。扣除后庐山公司应付购房款（略）元，按双方《再补充协议书》约定，庐山公司应于1997年4月28日前付清。庐山公司未按《再补充协议书》履行，一审判决其按协议付款并按日万分之五支付滞纳金，双方均未上诉，应予维持。
特房公司虽未能按合同中约定于1993年5月31日前交付房屋，但庐山公司未能提供自己在两年内主张过权利的事实依据，且双方于1995年12月12日签订补充协议约定在买方付清购房款前，不得要求卖方交付房屋，故现庐山公司请求特房公司支付逾期交房的违约金无理。
鉴于厦门房管部门在办理华敏阁房屋所有权证中，将确认华敏阁房屋面积，故庐山公司请求重新鉴定面积，不予采纳。其主张特房公司实际交付房屋与合同约定面积不符，提供的他人购买华泰苑房屋的合同，与其主张没有直接关联，提供的证人证某真实性无法确认，提供的华敏阁竣工时的质量评定表中所填施工工程总面积不能作为确认房屋面积的直接依据，因此，庐山公司该主张证据不足，且双方在合同中对合同面积的确认和相应价款的计算也有明确的约定，特房公司主张以房管部门颁发的房屋所有权确定的面积并按合同约定处理有理，故双方未按此处理前，庐山公司请求特房公司退还其购房款（略）.32元，不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、维持(1998)厦房初字第X号民事判决第二项、第三项；
二、变更(1998)厦房初字第X号民事判决第一项为：厦门庐山实业发展有限公司应于1999年4月30日前付给厦门经济特区房地产开发公司购房款（略）元；按日万分之五支付逾期付款滞纳金，其中3万元自1997年3月1日至3日、3万元自1997年3月1日至4日、7万元自1997年3月1日至5日、13万元自1997年3月1日至4月17日，（略）元自1997年4月29日至1999年4月30日止；
三、厦门庐山实业发展有限公司应于1999年4月30日前将华敏阁5A、5B房屋交还厦门经济特区房地产开发公司。
本案案件受理费（略）元，由厦门庐山实业发展有限公司负担（略）元，厦门经济特区房地产开发公司负担（略）元。
判决为终审判决。
审判长张乃慰
代理审判员谢守庸
代理审判员李为民
一九九九年三月十日
书记员黄卉靓
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