上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁金龙自动化工程有限公司。住所地：沈阳市浑南新区X街X号。
法定代表人：赵某某，该公司总经理。
委托代理人：张某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司法律顾问，住址：沈阳市沈河区X路X段X号。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王某某，男，1956年9月27出生，汉族，无职业，住址：沈阳市辽中县X镇X组。
委托代理人：白晓峰，辽宁希光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：沈阳化工建设工程总公司，住所地：沈阳市沈河区X街X号。
法定代表人：崔某某，该公司总经理。
委托代理人：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司工作人员，住址：沈阳市和平区X街二段六里一号。
上诉人辽宁金龙自动化工程有限公司（以下简称金龙公司）、上诉人王某某因与被上诉人沈阳化工建设工程总公司（以下简称化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市[2005]沈高新法民房初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年2月26日受理此案后，依法组成合议庭，由审判员张卓琦担任审判长、代理审判员孝剑波主审、代理审判员陈兴田参加评议，于2007年4月11日公开开庭进行审理,上诉人金龙公司委托代理人张某某、上诉人王某某及其委托代理人白晓峰与被上诉人化工公司委托代理人李某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：金龙公司企业原名称某沈阳丰龙自动化仪表有限公司，后于2005年6月21日变更为现名称。2002年8月20日，金龙公司（发包人）与化建公司（承包人）签订建设工程施工合同书，合同约定发包项目为沈阳丰龙自动化仪表有限公司办公楼工程，工程地点位于沈阳市浑南产业开发区；开工日期为2002年8月20日，竣工日期为2002年10月30日，施工总期限70天，由于发包人的原因造成逾期竣工工期顺延；合同价款为固定价格人民币123,800元，发包人按工程进度付款，即基础工程竣工合格付款人民币300,000元，每合格完成一层付款人民币100,000元，全部工程竣工验收合格付款总额的95%，余款作质保金，五年内付清；工程验收承包人提供全部施工竣工图供发包方存档；承包人应按期竣工并交付合格工程，每逾期一日向发包人支付工程造价的万分之五违约金；工程质量保修期，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为3年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为3年，供热与供冷系统为3年，其余工程为2年，该工程在保修范围内保修期限内发生质量问题，承包人应当承担保修业务，承担费用，并对造成的损失承担赔偿责任。在金龙公司与化建公司签订合同的同日，化建公司与王某某（其中化建公司为甲方，王某某为乙方）签订工程施工合同协议书，协议书约定，施工内容为浑南开发区沈阳丰龙自动化仪表有限公司办公楼工程；承包方式采取包工包料，价款为甲方与发包人签订的合同价款，除上交税金外，给甲方上交4%的管理费，施工中发生设计变更时，工程价款调整按甲方与发包人签订的合同相应条款执行；拨款方式采取发包人给甲方拨付工程款后，甲方根据乙方完成的工程量，扣除税金及管理费，支付给乙方。在金龙公司与化建公司签订建设工程施工合同及化建公司与王某某签订施工协议书之前，即2002年8月10日王某某已经组织人员、材料进场施工，该工程实际于2003年4月30月竣工。2004年5月19日，由王某某作为化建公司（乙方）代表
与金龙公司法定代表人签订协议书（甲方），协议约定，乙方于5月18日将承建的办公楼工程交付甲方，还存在问题，乙方应在5日内将问题处理完毕，剩余的工程必须在15日内竣工，并通过质量验收，退出施工现场；楼内电器、线路部分不在本次交工内；交工部分乙方存在的问题处理完毕，甲方付乙方工程款人民币100,0的元，工程款余额待施工资料齐全、全部工程竣工、并通过质量验收交付甲方后，按图纸、双方工程合同及附件、有关乙方负责人的有关协议结算。金龙公司于2003年5月18日实际进住，现一直处在使用当中。三、金龙公司针对本案工程的支付款情况：1、2002年8月10日支付现金人民币100,000元；2、2002年8月28日以支票形式付款人民币100,000元；3、2002年9月9日以支票形式付款人民币100,000元；4、2002年10月12日付款人民币60,000元；5、2002年11月14日付款人民币30,000元，2002年10月14日付款人民币40,000元；6、2002年12月20日付款人民币20,000元；7、2003年1月28日支付人民币50,000元，8、2003年5月19日付款人民币100,000元；9、2004年1月12日付给被告王某某人民币10,000元；10、被告沈阳化建公司职工卢政侠先后两次收款现金人民币100,000元，计人民币200,000元。以上累计付款人民币810,000元。另外，金龙公司于2004年12月29日代施工单位向沈阳市工程质量监督站沈阳浑南新区分站交纳建筑工程质量保修抵押金人民币15,000元。四、本案诉争工程于2004年12月21日取得建筑工程施工许可证。现工程未经有权机构进行最后验收，王某某持有工程档案。印证上述事实的证据有：1、双方当事人陈述，2、原告与被告沈阳化建公司签订的建设工程施工合同书，3、二被告签订的施工协议书，4、原告法定代表人赵某某与被告王某某作为代表签订的协议书，5、被告沈阳化建公司资质证书，6、原告辽宁金龙公司办公楼建筑工程施工许可证，7、建筑质量保修抵押金交款收据，8、被告沈阳化建公司收取原告支付工程款收据，9、被告沈阳化建公司于2005年9月27日出具的情况说明一份，10,单位工程交工验收证明，11、结算认证单，12、房屋租赁合同。
本案诉争焦点一：当事人之间的法律关系问题。根据查明事实，原审法院确定涉案工程的合同相对人为金龙公司与化建公司。对于化建公司抗辩在合同实际履行过程当中，金龙公司与王某某实际履行合同，放弃了与化建屯公司之间的合同关系，没有证据予以证明，相反，现有证据已经证明，本案中合同的签订、工程款的领受，相应工程竣工材料的申报主体都是化建公司，王某某与金龙公司法定代表人于2003年5月19日签订的协议书是一种代表行为，不是主体行为。因此，在本案的建设工程施工合同中，金龙公司为发包人，化建公司为承包人。王某某因与化建公司签订的承包协议而实际履行了施工合同承包人的义务，与金龙公司形成了事实上的权利义务关系，具有实际施工人的法律地位，可以向合同承包人及发包人主张权利，即可以向金龙公司及化建公司主张权利，金龙公司作为发包人承担义务的范围在其未支付的工程款限额内。焦点二：涉案工程是否竣工问题。本案金龙公司以化建公司未按合同履行施工完毕并交付验收使用的义务为由，要求其承担违约责任。根据查明事实，本案工程的施工日期从2002年8月10日至2003年4月30日，此事实已经金龙公司、化建公司及监理单位在验收申请书中共同确认。焦点三：涉案工程未经验收合格问题。根据查明事实，涉案工程直至庭审活动结束未经国家有权机构验收合格。但金龙公司已于2003年5月18日进住使用，直至现在。根据相关规定，此类事实应视为施工工程验收合格，由此产生的责任，承包人除应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外，由发包人承担，即本案涉案工程应视为经验收合格。焦点四：当事人的违约责任问题。根据金龙公司与化建公司于2002年8月10日签订的建设工程施工合同（以下简称合同），其中合同第三部分第13条约定“工期不顺延”，后又在合同第十部分第35款1目发包人违约责任承担当中约定“由于发包人的原因造成逾期竣工工程顺延”，前后不一致，根据法律规定，应以后一条款为准，即由于发包人的原因造成逾期竣工的工期顺延。现本案工程竣工日期与合同签订日期相比较已发生延期，但发包人取得建筑工程施工许证的时间及双方在2003年5月19日签订的协议当中表明双方均存在责任，因此互不负违约责任。
原审法院认为：金龙公司与化建公司之间的建设工程施工合同合法有效，在履行过程当中，双方均存在违约行为，互负违约责任。现金龙公司已实际入住施工工程，应视为验收合格，向承包人、实际施工人支付工程款的条件成就。王某某作为实际施工人有权向金龙公司主张权利，但应在金龙公司未支付的工程款限额内。即扣除5%质量保证金之外的工程款人民币351,100元，因化建公司未提起反诉，支付款数额以王某某提起诉讼金额为准，即人民币270,000元，工程质保金人民币61,900元于质保期满返还。王某某应将其持有的施工档案材料交给金龙公司。金龙公司部分诉讼请求符合法律规定，应予支持。王某某部分反诉请求符合法律规定，应予支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条，第五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，第二十六条第二款之规定，判决：一、辽宁金龙自动化工程有限公司于本判决生效后10日内给付被告王某某工程款人民币270,000元；二、王某某于本判决生效后10日内将全部施工档案交付原告辽宁金龙自动化工程有限公司；三、驳回原、被告其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币11,399元，原告辽宁金龙自动化工程有限公司负担人民币11,299元，被告王某某负担人民币100元，反诉案件受理费人民币6,635元，由原告辽宁金龙自动化工程有限公司负担。
宣判后，金龙公司与王某某均不服上述判决，向本院提出上诉。
金龙公司上诉请求撤销原判第一、三项，依法改判待验收合格后由上诉人支付工程款12.97万元，工程质保金6.19万元于质保期届满之日返还，判决被上诉人承担违约金628,904元；或发回重审。其理由：1、一审法院认定竣工日期的事实缺乏证据，认定上诉人进住使用应视为工程验收合格没有法律依据。2、一审法院认定王某某作为化建公司代表，与认定金龙公司合王某某已形成事实上的权利义务关系相互矛盾。3、化建公司应承担逾期竣工的违约责任，一审法院认定上诉人在本案中存在违约行为，因此与被上诉人互不负违约责任没有依据。4、一审法院认定本案涉及的工程款数额不准确。上诉人认为本案涉及工程款数额应为19.16万元，扣除质保金6.19万元，应支付的工程款为12.97万元。5、王某某与化建公司之间签订的合同无效。
上诉人王某某上诉请求维持原审判决第一、二、三项，判令金龙公司支付工程欠款利息，从结算欠款之日起至给付之日止。其理由：一审时上诉人请求给付工程款的同时请求支付利息，一审法院未予支持，故针对利息部分提出上诉，请求二审法院予以支持。
被上诉人化建公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院另查明，经过三方当事人对帐，三方当事人均认可合同所约定本案诉争工程总价款为包死价123.8万元，金龙公司已支付工程款81万元，并代施工方垫付交纳质检站的质保金1.5万元，共支付82.5万元，余款41.3万元未付。三方当事人对上述事实均无异议。经过对帐后，金龙公司主张在未付的余款41.3万元中应扣除金龙公司支付的材料款21.5789万元。材料款数额21.5789万元系其自行计算的结果，计算方式如下：工程原预算书造价为143.27万元，合同中约定包死价为123.8万元，按预算书中金龙公司采购材料款为24.9756万元，按预算和包死价的比例计算为123.8万元/143.27万元＝0.864×24.9756万元＝21.5789万元。金龙公司主张还应扣除逾期交工违约金12.3万元、质保金6.19万元。逾期交工违约金按日万分之五计算，逾期199天，违约金为123.8万元×199×0.0005＝12.3181万元。扣除上述三笔款项即材料款21.5789万元、逾期交工违约金12.3万元、质保金6.19万元后，金龙公司主张应支付的工程余款为1.2311万元。王某某及化建公司对于在余款中应扣除金龙公司支付的材料款的事实无争议，但主张应扣除的材料款数额为14.0148万元，并提供有侯世江签字的工程增减量计算表予以证明。扣除材料款之后，王某某及化建公司主张金龙公司应支付的工程余款为27.2852万元。上述事实有当事人陈述等证据佐证。
本院认为，1、关于金龙公司与化建公司之间签订的建设工程施工合同效力以及王某某诉讼主体资格问题。该合同系双方自愿签订，不违反法律法规禁止性规定，故合法有效，对双方当事人具有约束力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中王某某作为实际施工人，有权向金龙公司主张权利，金龙公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2、关于未付工程价款数额问题。因三方当事人对诉争工程总价款为123.8万元，金龙公司已支付包括垫付质保金在内共计82.5万元，则未付工程余款为41.3万元的事实均无异议，本院对此事实予以确认。
3、关于金龙公司已支付的材料款数额问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，金龙公司主张己方已支付材料款21.5789万元，其应当对此承担举证责任。现金龙公司未向法庭提供证据予以证明，仅提供自行计算方式作为依据，本院对此无法采信。王某某及化建公司自认材料款数额为14.0148万元，本院予以支持。
4、关于王某某和化建公司逾期交工违约责任问题。金龙公司与化建公司合同约定：开工日期为2002年8月20日，竣工日期为2002年10月30日，施工总期限70天，由于发包人的原因造成逾期竣工工期顺延；承包人应按期竣工并交付合格工程，每逾期一日向发包人支付工程造价的万分之五违约金。金龙公司、化建公司及监理单位在验收申请书、单位工程交工验收证明中共同确认工程竣工时间为2003年4月30日，故诉争工程延期交工181天。但金龙公司于2004年12月21日方取得本案诉争工程建筑工程施工许可证，其在施工前及施工期内均未能取得建筑工程施工许可证的行为已构成违约，并且诉争工程在实际施工中发生了增减项，双方于2003年5月19日签订的协议书中亦未对逾期交工的责任予以认定。综上，因双方在合同履行过程中均存在违约行为，应当各自承担违约责任，故对金龙公司主张王某某和化建公司支付逾期交工违约金的诉讼请求本院不予支持。
5、关于质保金6.19万元问题。因双方在上述合同中明确约定：全部工程竣工验收合格付款总额的95%，余款作质保金，五年内付清。故金龙公司应当在工程合格后五年内付清质保金6.19万元。王某某虽然提出金龙公司口头答应不扣留质保金，但未提供相关证据予以证明，且该主张与合同约定不符，本院对其主张不予支持。
6、关于工程款利息。金龙公司未付工程余款41.3万元，扣除金龙公司支付的材料款14.0148万元、质保金6.19万元，则本案中金龙公司欠付工程价款为41.3万元－14.0148万元－6.19万元＝21.0952万元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。因金龙公司与王某某在2003年5月19日签订的协议书中确认实际交工日期为2003年5月18日，故利息应自2003年5月18日起计至本判决生效之日止。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市[2005]沈高新法民房初字第X号民事判决主文第2项；
二、变更沈阳市[2005]沈高新法民房初字第X号民事判决主文第1项为：上诉人辽宁金龙自动化工程有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人王某某工程款人民币210,952元；
三、上诉人辽宁金龙自动化工程有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人王某某工程款人民币210,952元的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2003年5月18日起计至本判决生效之日止；
四、驳回上诉人、被上诉人其他诉讼请求。
一审案件受理费11,399元、反诉费6,635元，二审案件受理费18,034元，共计x元，由上诉人辽宁金龙自动化工程有限公司负担35,000元，被上诉人负担1,068元。
本判决为终审判决。
审判长张卓琦
审判员陈兴田
代理审判员孝剑波
二00七年六月十日
书记员华荻
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
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