上诉人（原审原告）曲某某，女，汉族，X年X月X日出生，系沈阳水产批发市场英明经营部个体业主，住（略）－2－X号。
委托代理人李某忠，系辽宁威尔诚峰律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人蒋某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）－X号。
被上诉人（原审被告）沈阳经济技术开发区劳动和社会保障局，机关所在地沈阳经济技术开发区X路。
法定代表人史某某，系该局局长。
委托代理人李某某，系该局工作人员。
上诉人曲某某、张某某因被上诉人沈阳经济技术开发区劳动和社会保障局工伤认定一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2005）沈开行初字第X号行政判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曲某某及其委托代理人李某忠、张某某及其委托代理人蒋某某，被上诉人沈阳经济技术开发区劳动和社会保障局的委托代理人李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，张某某在2004年2月2日受雇于曲某某时，在工作中受伤，向沈阳经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决曲某某支付其治疗费、办理工伤认定、给予其工伤待遇。该仲裁委员会于2004年8月4日对其申请作出裁决，认定双方形成事实劳动关系，认定工伤由劳动行政部门处理，住院医疗费由曲某某继续支付。张某某依此裁决向被告提出工伤认定申请，2004年10月25日，被告作出沈开劳工认字(2004)X号工伤认定决定书，认定张某某为工伤。
原审认为，依照《工伤保险条例》规定，存在伤害事实是工伤认定应具备的必备条件之一。被告在庭审中陈述其针对张某某作出工伤认定的依据是职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单，但是该通知单的形成时间为2005年1月20日，明显滞后于作出工伤认定决定的时间2004年10月25日，因此被告作出工伤认定决定时主要证据不足，不能成立。对于被告及第三人所提出原告诉讼已超过起诉期限的抗辩，因原告在起诉期限内错误地对被诉具体行政行为提起了民事诉讼，而本院亦按照民事案件予以立案，致使原告超过了提起行政诉讼的期限。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十三条的规定，本案不属于原告自身原因造成的超过起诉期限，被耽误的时间不计算在起诉期限内。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第二款第一项的规定，判决撤销被告沈阳经济技术开发区劳动和社会保障局2004年10月25日作出的沈开劳工认字(2004)X号工伤认定决定，由被告沈阳经济技术开发区劳动和社会保障局对张某某重新作出工伤认定决定，案件受理费50元由被告承担。
上诉人曲某某上诉称，张某某是水产品市场的临时帮工人员，与上诉人未建立劳动关系。原审判决主文第二项，判决被上诉人重新作出工伤认定，即是对张某某属于工伤的一种认可，所以判决被上诉人重新作出工伤认定，不符合法律规定。请求二审法院撤销原审判决第二项，维持第一项。
上诉人张某某上诉称，原审判决遗漏了认定上诉人工伤伤害的事实，导致认定事实错误。请求二审法院撤销原审判决，维持被上诉人作出的工伤认定决定，由被上诉人曲某某承担本案诉讼费用。
被上诉人沈阳经济技术开发区劳动和社会保障局答辩称，被上诉人作出的被诉工伤认定决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人及上诉人张某某向原审法院提供了英明经营部营业执照、张某某工伤认定决定、行政复议决定书、仲裁裁决书、民事裁定书、职工工伤职业病致残程度鉴定结论通知单、证人证言、庭审笔录等证据。原审对上述证据均予采信。
上述证据已随卷移送至本院。
经审查，本院认为，原审对证据的认定基本正确。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审相同。
本院认为，在我国工伤保险制度中，构成工伤的条件有两点，第一，因工作原因受到事故伤害；第二，受伤害的人是与其所在的工作单位之间存在劳动关系。因劳动关系有书面签订劳动合同与没有书面劳动合同之分，故在实践中，对没有劳动合同但劳动者事实上已成为企业、个体经济组织成员的状况，称为事实劳动关系。本案，张某某在为曲某某工作中受伤是事实，但是二者是否属于法律意义上的事实劳动关系，即张某某是否成为曲某某个体经营组织的成员，被上诉人提供的证据不充分。故被诉工伤认定决定证据不足，应予撤销。
原审撤销被诉工伤认定决定，判决主文正确，但是论理部分错误，应予纠正。因为职工工伤、职业病致残程度鉴定结论不是认定工伤的法律事实条件。
被上诉人具有作出工伤认定的法定职责，对于申请人向其提出的工伤认定申请，无论是否作出实体上的工伤认定，都必须履行其法定职责，给申请人一个结论，即工伤认定决定，故原审判决被上诉人重新作出工伤认定决定，并无不当。上诉人认为，重新作出工伤认定决定即是认定了张某某是工伤，属于误解。
综上，原审判决主文并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费100元，由上诉人曲某某承担。
本判决为终审判决。
审判长李某萍
代理审判员唱英梅
代理审判员李某魁
二00六年四月七日
书记员李某野
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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