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上诉人操某与被上诉人刘某借款纠纷一案

当事人:   法官:   文号:河南省安阳市中级人民法院

上诉人(原审被告)操某,女,X年X月X日生。

委托代理人申波,河南正义彰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)刘某,男,X年X月X日生。

委托代理人范彦利,安阳市殷都区司法局148法律服务所法律工作者。

上诉人操某因借款纠纷一案,不服河南省安阳市殷都区人民法院(以下简称原审法院)(2008)殷民初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上列当事人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明,2005年5月16日和2006年1月8日,操某分两次向刘某借款17万元,并分别为刘某出具了两张借条,该两张借条上均未约定利息的支付方式,操某在借条下方均签有“操某和操某凤”字样。后经刘某催要借款,操某不予偿还,刘某遂起诉,要求操某偿还借款17万元以及利息,10万元借款利息从2005年5月16日起至2008年3月16日,7万元借款利息从2006年1月8日至2008年3月8日,均按月息2分计算,起诉之后的利息按法定利息计算至操某偿还之日止。庭审中操某认为10万元借款不存在,7万元是押金,已经偿还刘某,操某曾用名操某凤,并提出要求对2005年5月16日的借条上的笔迹进行鉴定,以确定该条是否为操某所书写;还要求对该借条上“操某”、“操某凤”与“借到刘某拾万元整”三者的书写时间的先后进行鉴定。原审法院根据操某的申请,委托河南公专司法鉴定中心对第一项申请进行鉴定,2008年8月1日,该司法鉴定中心出具说明:“借条落款处的操某字样,因可比样本不充分,不能做出肯定或否定的结论。”操某的第二项鉴定申请,因操某至今未到院协助配合鉴定,致使鉴定工作无法正常进行。刘某、操某对以上鉴定结论以及过程均不持异议。

原审法院审理认为,操某分两次向刘某借款并为其出具借据,双方之间借款事实清楚,权利义务关系明确,刘某要求操某偿还借款的主张,证据充足,予以支持。操某认为不存在10万元借款及7万元是押金已归还的主张,举证不力,不予采信。操某拒不支付借款的行为存在过错,应承担民事责任。因刘某提供的借条上未约定利息,刘某要求利息应从向法院主张权利之日起按银行同期贷款利率计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条之规定,判决如下:一、操某于判决生效之日起十日内给告刘某借款本金17万元及利息(计息从2008年3月21日起,按银行同期贷款利率计付利息,至判决限定履行期届满之日止);二、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费3700元,由操某负担。

宣判后,操某不服上诉称,一审认定借款17万元与事实不符,操某与刘某因朋友介绍认识,刘某听说操某能揽到工程,多次找操某找活干。2005年12月,操某接到安钢一处工程,刘某多次找操某并提出愿意交一批押金。2005年5月16日,刘某向操某交押金7万元。由于操某不懂法,向刘某出具了借到条,且在以后退还押金时,又过于相信,未让刘某出具收到条。刘某在起诉中称两次因购房借款,实际7万元是刘某的工程押金,操某购房是2004年7月,且在2005年5月16日前已缴齐房款,不存在因购房向刘某借款的情况,刘某陈述虚假。2008年元月3日,操某在退还7万元中最后1万元时,双方发生纠纷,刘某认可已收到1万元,一审未认定。操某未向刘某出具过任何手续,刘某向一审提交的2006年1月8日的借到条不是操某所写。一审操某曾申请调取证据,但一审未调取,程序违法。请求改判驳回刘某诉请,或发回重审。

刘某答辩称,操某因购房后无力偿还他人,又借刘某两次17万元,部分偿还,部分装修。刘某多次催要,发生纠纷,至今未还分文,要求其尽快还款。操某不具有揽工程的资格,也不需押金。一审程序合法。关于鉴定,由于上诉人问题,导致时间拖延。

庭审中,操某提供施工分包合同一份。刘某对该合同辩称与本案无关,借款是个人之间的借款,当时刘某不知道有此合同,操某是否是合同负责人无本案无关。

经庭审,本院查明事实与原审查明一致。

本院认为,刘某持有的两张借条记载的内容明确。操某上诉称未借过10万元、7万元是押金并已还清,不能否定借条仍在刘某处的事实,二审中提交的施工分包合同不属于新证据,应当在一审中提供,且该合同不能证明操某的主张。关于2008年1月3日刘某是否认可收到操某还的1万元,根据一审庭审中刘某提供的公安机关的四份询问笔录,该四份询问笔录均是公安机关对操某的询问笔录,没有刘某本人对该1万元进行陈述的记载,不能证明刘某认可当时收到操某偿还的1万元,故操某称刘某认可收到1万元证据不足,本院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。操某上诉称一审中申请调取证据而未调取属于程序违法理由不足,该理由本院不予采信。综上,原审法院查明基本事实清楚,适用法律正确,操某的上诉请求所依据的证据与理由不足,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费3700元,由操某负担。

本判决为终审判决。

审判长张家忠

审判员吕建伟

代理审判员闫海

二○○九年七月十七日

书记员王爱军

安法网X号



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