上诉人（原审原告）绍兴县咸亨酒业有限公司，住所地浙江省绍兴县X镇阮江。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人杨某某，女，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）－X号。
委托代理人刘某，女，汉族，X年X月X日出生，中国政法大学法学院教授，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人吴某，该委员会审查员。
委托代理人王某某，该委员会审查员。
上诉人绍兴县咸亨酒业有限公司（简称咸亨酒业公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2009年12月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人咸亨酒业公司的委托代理人刘某、杨某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人吴某、王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，第x号“土绍”商标（简称引证商标，见图一）于2003年6月10日申请，2005年1月21日被核准注册。2006年6月29日，咸亨酒业公司向商标局申请注册第x号“咸亨土绍及图”商标（简称申请商标，见图二）。2008年12月18日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，依据商标法第二十八条的规定，决定驳回申请商标注册申请。2009年1月8日，咸亨酒业公司向商标评审委员会提出复审申请。2009年6月15日，商标评审委员会做出第x号《关于第x号“咸亨土绍及图”商标驳回复审决定》（简称第x号决定），对申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为，咸亨酒业公司向商标评审委员会提交的驳回商标注册申请复审申请书所载内容本身就是其陈述的书面意见，该公司已行使了其陈述、申辩的权利。本案中，商标评审委员会以书面审查方式进行评审并无违法之处。申请商标由文字和图形组成，由于文字部分“咸亨土绍”更便于呼叫和记忆，是该商标的主要识别部分。该文字完整包含了引证商标的文字“土绍”，两商标并存在同一类商品上确实会给施以一般注意义务的消费者造成两者为同一来源或有某种特定联系的误认。因此，在二者同时指定使用于类似商品上时，申请商标和引证商标已构成类似商品上的近似商标。咸亨酒业公司主张“土绍”为“土法制造绍兴酒”的简称，但未提交相关证据给予证明，对其相关主张不予支持。咸亨酒业公司提交的其“咸亨”商标及其系列商标在国内外注册、获奖及被认定为驰名商标的证据中，并没有关于本案申请商标“咸亨土绍及图”的使用证据，显然不能以此认定申请商标通过使用与引证商标产生明显区分从而不会导致相关公众混淆误认。本案争议的主要焦点问题在于申请商标“咸亨土绍及图”与引证商标“土绍”是否相近似，其他商标的注册情况不能作为判定本案事实的依据。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定判决：维持商标评审委员会做出第x号关于第x号“咸亨土绍及图”商标驳回复审决定。
咸亨酒业公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求改判撤销商标评审委员会做出的第x号决定，并责令其重新依法作出复审决定，上诉费由商标评审委员会承担。其上诉理由是：咸亨酒业公司自1987年起注册了带有“咸亨”字样的系列商标，申请商标与引证商标无论从图形和读音以及整体构图、颜色等方面看都不会引起误认，相关公众应当认定为经常喝酒的公众；在驳回复审程序中，商标评审委员会没有给咸亨酒业公司提交证据的机会，咸亨酒业公司向一审法院提交“土绍是一种绍兴黄某传统酿造的俗称”的证据未被接受，程序不当；申请商标中“咸亨”更具有显著性，能够与引证商标区别开来，不会造成相关消费者混淆、误认。商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，2003年6月10日，案外人陈海良向商标局申请注册引证商标，指定使用在第33类黄某；料酒；果酒；烧酒；葡萄酒；米酒；汽酒；蒸馏酒精饮料；蒸煮提取物；含水果的酒精饮料商品上。2005年1月21日，引证商标被核准注册。
2006年6月29日，咸亨酒业公司向商标局申请注册申请商标，由“咸亨土绍”文字及环绕文字的带有装饰纹路的椭圆形圆环组成，指定使用在第33类黄某；料酒；清酒；米酒；酒精饮料（啤酒除外）；食用酒精；烧酒；葡萄酒；酒（饮料）；果酒（含酒精）商品上。
2008年12月18日，商标局以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，依据商标法第二十八条的规定，决定驳回申请商标注册申请。
2009年1月8日，咸亨酒业公司向商标评审委员会提出复审申请，理由为：其为国内著名酒类生产企业，其“咸亨”商标是驰名商标，申请商标与引证商标存在显著差异，且因其“咸亨”等商标已经具有很强的显著性和知名度，两商标并存不易导致消费者混淆。咸亨酒业公司向商标评审委员会提交了其“咸亨”商标在国外注册情况和在国内被认定为驰名商标的证据，及其他“咸亨太子”、“咸亨红”、“咸亨贡雕”等商标注册证。
2009年6月15日，商标评审委员会做出第x号决定，对申请商标予以驳回。该决定认为：申请商标指定使用的商品与引证商标核准使用的商品属于类似商品。申请商标“咸亨土绍”完整包含引证商标“土绍”，两商标在类似商品上并存，易导致相关公众误认为同一来源或有某种特定联系，两商标已经构成商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。咸亨酒业公司列举的“咸亨”商标注册及获奖情况，不能证明申请商标“咸亨土绍及图”经使用产生可与引证商标相区分的显著性，故对申请商标予以驳回。
咸亨酒业公司向一审法院提交了“太雕”、“古越太雕”、“沈氏园太雕”等商标注册的证据，并提交了“咸亨”商标在国内获得多项证书或荣誉称号的证据。咸亨酒业公司认可上述证据未在行政阶段向商标评审委员会提交，一审法院未予采纳。
在本院审理期间，咸亨酒业公司提交了1990年出版的《绍兴酒文化》、1996年11月出版的《绍兴市志》两本出版物的原件及相关复印件，用以证明“土绍酒”是当地对一种以粳米为主要原料制造的绍兴酒的俗称。该证据曾向一审法院提交过，但未被接受。商标评审委员会认为未在复审程序中提交的证据不是做出第x号决定的依据，故不予质证。
以上事实有第x号决定、商标档案、商标注册证、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、咸亨酒业公司在行政审查阶段向商标评审委员会提交的证据、获奖证书及在诉讼期间提交的证据和当事人陈述等在案佐证。
本院认为，商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
引证商标指定使用在第33类黄某；料酒；果酒；烧酒；葡萄酒；米酒；汽酒；蒸馏酒精饮料；蒸煮提取物；含水果的酒精饮料商品上。申请商标指定使用在第33类黄某；料酒；清酒；米酒；酒精饮料（啤酒除外）；食用酒精；烧酒；葡萄酒；酒（饮料）；果酒（含酒精）商品上。故引证商标与申请商标使用在类似商品上。申请商标由文字和图形组成，由于文字部分“咸亨土绍”更便于呼叫和记忆，是该商标的主要识别部分。咸亨酒业公司向商标评审委员会提交了关于“咸亨”商标及其系列商标在国内外注册、获奖及被认定为驰名商标的证据，但不能以此认定“咸亨”文字显著性强于“土绍”文字，也不能证明申请商标通过使用与引证商标产生明显区分从而不会导致相关公众混淆误认。由于“咸亨土绍”文字完整包含了引证商标的文字“土绍”，对于相关消费者而言，两商标并存在同一类商品上会造成两者为同一来源或有某种特定联系的误认。因此，在二者同时指定使用于类似商品上时，申请商标和引证商标已构成类似商品上的近似商标。
咸亨酒业公司向商标评审委员会申请对商标局做出的驳回决定进行复审，虽然商标评审委员会没有进行当面听证，但是咸亨酒业公司有机会提交书面意见及相关证据，充分行使其陈述、申辩的权利。咸亨酒业公司在诉讼期间向法院提交的证据，并非在商标评审委员会做出第x号决定之后形成的新证据，故不是商标评审委员会做出该决定的事实依据，一般不能作为评价该决定合法性的证据使用，一审法院不予接受并无不当。另外，引证商标目前仍为合法有效的注册商标，本案中不宜对其是否为商品的通用名称作出评判。
综上所述，咸亨酒业公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由绍兴县咸亨酒业有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由绍兴县咸亨酒业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二○一○年三月二十五日
书记员耿巍巍
图一引证商标（略）
图二申请商标（略）
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