上诉人(原审原告)雷某某，男，汉族，X年X月X日出生，个体户，住（略）。
委托代理入王阳，晨雨阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告)乌兰县东达铁选厂，住所地乌兰县火车站南侧。
法定代表人陈某，该厂厂长。
委托代理人陈某光，贝正律师事务所律师。
上诉人雷某某与被上诉人乌兰县东达铁选厂(以下简称东达铁选厂)建设工程施工合同纠纷一案，雷某某于2008年6月向海西州中级人民法院提起诉讼，请求判令东达铁选厂支付工程款x.17元、利息x元，两项合计为x.17元。海西州中级人民法院受理后于2009年6月22日作出（2008）西民一初字第X号民事判决。宣判后，雷某某不服，于2009年7月28日提起上诉。本院2009年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2009年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人雷某某委托代理人王阳、被上诉人东达铁选厂委托代理人陈某光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2005年7月2日，盖有被告东达铁选厂公章、发给雷某某的《进场通知书》上注明：“由于我厂霍德森三号矿山情况不具备采矿条件，经我厂研究决定，将霍德森三号矿山采矿前期施工任务交与你施工队，你施工队接到通知书，要马上积极组织施工队伍进场，施工费暂由你施工队垫付”。2005年11月15日的盖有被告东达铁选厂公章的《结算单》上写明结算结果为：“1、剥离山皮土石方：x×17.47元/m3=x元；2、出矿平台土石方：x.98m3×15.65元/m3=x.93元；3、矿山道路土石方：(1)、5205.87m3×15.65元/m3=x.87元；(2)、揭草皮：732.3×2.03元3=1487.58元。实际结算金额合计为人民币x.38元。出厂平行行道的工程待工程进行时，根据实际丈量进尺，每米按900元据实结算。施工费不含税金，此款2007年10月30日前由我厂全部付清。”2006年3月原、被告签订了矿山开采《协议书》。
2009年4月13日，一审法院经征求双方当事人意见，对《结算单》霍德森X号矿点剥离山皮、矿山道路、出矿平台、探矿平行道，揭草皮等施工情况进行现场实地调查，原告雷某某到场对其具体施工现场进行了指认。草原承包者刘日吉力在现场对原告雷某某的施工情况予以说明。被告东达铁选厂未到现场，认为到现场去也不能证实是原告雷某某在2005年7月进场进行了施工，此矿点道路以前就存在。经对现场察看，霍德森三号矿点道路以前是斜线型(“／”、现场留有部分原路)，现场为弯型(S)盘山道路。
根据双方当事人诉辩意见，一审法院确定本案争议焦点为2005年雷某某与东达铁选厂是否存在施工协议。
雷某某提交以下证据证明其主张：1、《进场通知书》、《结算书》和《协议书》一份，证明雷某某按照双方口头协议完成了剥离山皮、修建道路等前期施工任务，双方结算剥离山皮等工程款计x.38元，出厂平行行道的工程待工程结束后，每米按900元据实结算；2、东达铁选厂的《采矿延期申请书》、《营业执照》副本、《采矿权延续申请登记书》、《关于霍德森铁矿开发利用情况的说明》和《采矿许可证》各一份，从乌兰县公安局调取的印模一份，证明东达铁选厂给雷某某的《进场通知书》、《结算单》上所盖的章与以上证据上所盖的章是一致的，且印章代码相同，印章真实；3、邹文清、李全莲的证明及身份证各两份，证明雷某某在乌兰县租房、开采矿山的情况；4、黄某山、郑恒吉、王陕青、吴照江、赵兴和李长宽的证言，证明雷某某施工情况；5、2005年8月25日和11月8日乌兰县公安局出具的爆炸物品运输证两份、2005年8乌兰县加油站出具的收据四份、2005年8月1日乌兰县农机机电公司销售清单两份、2005年7月至8月乌兰永兴百货超市等收据31份、2008年8月7日江南小百货批发部证明一份，证明雷某某8月份存在施工行为；6、2007年6月7日雷某某写给青海省国土资源厅《情况反映》一份，证明2005年雷某某进入矿山，工程款没有结算的情况。
东达铁选厂质证认为：1、《进场通知书》的落款时间是2005年7月2日，而东达铁选厂的公章在公安局备案的时间是2005年7月21日，对《进场通知书》和《结算单》内容的真实性有异议，要求进行书写时间鉴定，对《协议书》的真实性无异议；2、对《采矿延期申请书》、《营业执照》副本、《采矿权延续申请登记书》、《关于霍德森铁矿开发利用情况的说明》和《采矿许可证》及印模的真实性无异议；3、对邹文清、李全莲的证明无异议；4、证人与本案有利害关系，证人证言所证实的事实不具有真实性；5、爆炸物品运输证、加油站收据不能证明是用于霍德森铁矿X号矿点的，也不能证明是雷某某运输或使用的，不能证明雷某某于8月份进场施工；乌兰县农机机电公司销售清单、乌兰永兴百货超市的收据和江南小百货批发部证明不是正规发票，对其真实性有异议；6、《情况反映》不能单独证明雷某某进场施工的事实。
东达铁选厂提交以下证据证明双方不存在施工关系：1、2008年8月6日乌兰县公安局治安大队证明一份、发票凭证二张，证明2005年8月东达铁选厂的印章才刻制出来，而雷某某提供的《进场通知书》的章是2005年7月就盖上了，不符合情理，《进场通知书》和《结算单》的内容不真实；2、牧场主刘日吉力的证明和证言、东达铁选厂委托代理人对刘日吉力制作的调查笔录和2006年4月23日刘日吉力、乌兰县东达铁选厂、乌兰县国土资源局、乌兰县草原监理站四方签订的《协议书》一份，证明采矿人在2006年缴纳草原补偿费后于才进入矿山，雷某某称2005年7月进入矿山施工的事实不真实；3、牧场主刘日吉力证明、乌兰县人民法院(2004)乌民初字第X号民事判决书和齐建华承包协议书各一份，证明三号矿点大约12公里的路是齐建华修的，修路费用由齐建华承担；4、东达铁选厂与雷某某的《协议书》一份、闫沛渭的证词一份、购买火工品凭证三份、东达铁选厂采矿结算明细表二份，证明承包是采取大包干的形式，前期费用由承包方来承担，2006年购买的火工品是用于霍德森X号矿点，结算单证实东达铁选厂结算单的样式与雷某某提供的结算单不符，雷某某提交的结算单不真实；5、2007年1月10日乌兰县人事劳动和社会保障局《工伤认定通知书》一份、2007年3月5日雷某某的《情况反映》一份，证明雷某某在承包期间，矿点发生工伤事故，雷某某将结算到的矿石款支付给了受害人，如有拖欠工程款的事实，雷某某就应该提出来；6、2008年9月4日乌兰县草原监理站证明和2008年9月9日乌兰县X镇X村委会证明各一份，证明霍德森X号矿点在2005年期间该矿点内没有修路和开采的情况；7、2009年5月21日乌兰县公安局证明一份，内容为对霍德森X号矿点在2005年7月至11月份，没有审批和发放过炸药等火工品。
雷某某质证认为：1、对乌兰县公安局治安大队出具的证明和印章发票的真实性无异议，《进场通知书》是东达铁选厂按雷某某要求补发的，因此日期不一致；2、牧场主刘日吉力的证明、证言和调查笔录不真实，《协议书》真实，但不能证明雷某某未施工；3、协议是齐建华和东达铁选厂签订的，齐建华承包的是X号矿点，齐建华修路、结算情况与原告没有关系；4、协议书约定的是关于采矿的结算，雷某某主张的是前期费用，二者没有关系；5、《工伤认定通知书》和《情况反映》真实，但与本案无关；6、乌兰县草原监理站和乌兰县X镇X村委会的证明不真实；7、乌兰县公安局的证明内容与其出具的爆炸物品运输证的内容矛盾。
根据被告申请，原告同意，一审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对：1、被告于2005年7月2日向原告出具的落款为“乌兰县东达铁选厂”、标称日期为“2005年7月2日”的“进场通知书”；2、对被告于2005年11月15日向原告出具的落款为“乌兰县东达铁选厂”、标称日期为“2005年11月15日”的“结算单”进行鉴定。鉴定内容为：1、《进场通知书》的打印时间（是否跨2005年)；2、《结算单》的打印时间和字迹的书写时间(是否跨2005年)。京法源司法科学证据鉴定中心）[2008]文鉴字X号《司法鉴定文书》的鉴定意见为：根据现有条件，无法对检材1、2上打印字迹的形成时间进行鉴定。检材2上的黑色墨水硬笔书写字迹符合近期形成的特征（近期约为距送检日期2008年11月17日6个月内）。
对上述鉴定结论，雷某某认为，《结算单》上雷某某签字是近期形成的，但不能说明《结算单》也是近期形成，雷某某签字与否与《结算单》没有直接关系，《结算单》仍具有证据效力。
东达铁选厂认为，雷某某在《结算单》上的签字是近期形成的，证明《结算单》不具有客观真实性，不能作为证据使用。
一审法院认为，《合同法》第270条规定，建设施工工程合同应当采用书面形式。原告雷某某与被告乌兰东达铁选厂之间未签订书面合同，原告雷某某提供的《进场通知书》的形成时间是2005年7月2日，而乌兰东达铁选厂的公章于2005年8月才刻制出来。并且乌兰东达铁选厂对《结算单》上的内容不予认可，其认为乌兰东达铁选厂与雷某某之间从未有过关于剥离山皮、矿山道路、出矿平台、探矿平行道、揭草皮等内容的施工协议，原告雷某某也从未干过这些工程。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原告雷某某提交的《进场通知书》、《结算单》，被告东达铁选厂否认后，原告的举证义务并没有完成，原告应该继续举证，本案中，原告既无证据证明双方之间存在实际施工协议、又无相应其履行该协议的施工结算材料、垫付施工费等证据佐证乌兰县东达铁选厂所出具《结算单》的真实性。且被告乌兰县东达铁选厂提供的乌兰县草原监理站、乌兰县X镇X村委会的《证明》证实被告乌兰县东达铁选厂所属霍德森X号矿点在2005年期间该矿点内没有进行过修路和开采等工程。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
综上，一审法院认为原告雷某某与乌兰东达铁选厂2005年期间无施工协议，原告雷某某依据《进场通知书》、《结算单》向被告乌兰县东达铁选厂主张给付施工工程款x．17元及利息的诉讼请求，没有合同依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第一十七条、第一十八条的规定，判决驳回原告雷某某的诉讼请求。案件受理费x元，由原告雷某某承担。
一审判决后，雷某某不服，向本院提起上诉称：双方在签订采矿协议前，口头约定前期施工内容，雷某某一审提交的证据足以证实双方存在施工关系，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，判令东达铁选厂支付雷某某工程款x.17元、利息x元。
东达铁选厂未提交书面答辩状，庭审中口头辨称：雷某某提交的《进场通知书》和《结算单》不具有客观真实性，东达铁选厂一审提交的证据也证实2005年8月期间霍德森X号矿点无人施工，雷某某的诉讼请求没有事实依据和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审另查明，雷某某提交的《进场通知书》和《结算单》上的印章真实，属于东达铁选厂单位印章。2009年4月13日一审法院询问刘日吉力，刘日吉力陈某认识雷某某，雷某某2005年曾在霍德森矿点修过路。同日，一审法院对雷某某制作谈话笔录，雷某某陈某原东达铁选厂副厂长曹忠斌于2005年7月份下达了《进场通知书》，东达铁选厂经测量于2005年11月15日出具了《结算单》，雷某某本人未参加测量。2005年11月，曹忠斌死亡。
本院认为，雷某某提交的《进场通知书》的落款日期是2005年7月2日，其在一审法院于2009年4月13日制作的谈话笔录中也自认该通知书是原东达铁选厂副厂长曹忠斌于2005年7月份下达。但是，乌兰县公安局治安大队出具的证明和印章发票显示，《进场通知书》上的印章于2005年8月5日以后才启用，印章启用日期晚于《进场通知书》的落款日期和雷某某主张的形成时间。经一审法院委托鉴定，《结算单》上雷某某的签名是2008年5月之后签署的。因此，虽然《进场通知书》和《结算单》上的印章真实，但这两份证据均存有疑点，不能单独作为认定案件事实的依据。
至于雷某某提交的其他证据，邹文清、李全莲出具的证明只能证明雷某某在乌兰县租房的事实，不能证明雷某某在租赁房屋期间是否施工；乌兰县公安局出具的爆炸物品运输证上虽然载明2005年8月至11月曾批准往霍德森矿山运输火工品，但是该运输证上未载明运输人和运输的具体地点，不能证明这些火工品是由雷某某运输并用于霍德森矿山三号矿点，相反东达铁选厂提交的乌兰县公安局治安大队的证明载明乌兰县公安局在2005年7月至11月份期间没有审批和发放过炸药等火工品；乌兰县加油站、乌兰县农机机电公司和江南小百货批发部出具的收据、销售清单和证明等均不是正式发票，其真实性无法确认；雷某某写给青海省国土资源厅《情况反映》未经查实，不能证明施工事实。虽然黄某山、郑恒吉、王陕青、吴照江、赵兴和李长宽出庭作证，证明雷某某施工情况，但乌兰县草原监理站和乌兰县X镇X村委会也出具证明，证明霍德森X号矿点在2005年期间没有修路和开采的情况，雷某某提交的证据不能证明双方存在施工协议，也不能证明2005年雷某某曾在霍德森铁矿三号矿点施工。
综上，本院认为，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，雷某某主张双方口头约定施工内容，且已经完成施工并结算，但其提交的证据不足以证明双方存在口头协议和其施工的事实。雷某某关于东达铁选厂支付工程款和利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费x元，由雷某某负担。
本判决为终审判决。
审判长李晓云
代理审判员白云辉
代理审判员韩锐
二OO九年十一月二十日
书记员陈某
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