湖南省郴州市中级人民法院
刑事裁定书
（2010）郴刑二终字第X号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤某某，男，X年X月X日生，湖南省常德市人。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控被告人汤某某犯受贿罪、贪污罪，于2010年9月17日作出（2010）资法刑初字第X号刑事判决。原审被告人汤某某不服，提出上诉。本院于2010年11月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人汤某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人汤某某于2004年9月任资兴市养工股股长，从事工程招标、养护工作；2005年5月任资兴市X路局副局长；2009年12月至2010年3月任资炎公路监理处处长。
一、受贿罪
2004年至2010年，被告人汤某某在担任资兴市X路局养工股股长、公路局副局长及兼任资炎公路监理处负责人期间，利用职务便利，多次收受工程老板和设备出租商龙某林、俞某生、曾某荣、李某林、杨某清的贿赂共计x元。
1、2004年至2005年间，工程老板龙某林为了感谢汤某某在兴宁至白廊、兴宁至碑记通乡X路工程的承包和款项结帐上的关照，分二次送给汤某某现金x元。
(1)、2004年春节前的一天，龙某林到汤某某的办公室，送给汤某某现金2000元；
(2)、2005年春节后的一天，龙某林到汤某某的办公室，以给汤某某提拔跑关系为名，送给汤某某现金x元。
2、2004年至2006年期间，设备出租商俞某生为了感谢汤某某在坪石管涌水毁工程和兴宁至碑记通乡X路工程的设备租用和租金支付上的关照，分三次共送给汤某某现金x元。
(1)、2004年春节后的一天，俞某生开车到资兴市X路局院内，在其车内送给汤某某现金4000元；
(2)、2005年春节前的一天，俞某生开车到资兴市X路局院内，在其车内送给汤某某现金4000元；
(3)、2006年春节前的一天，在京珠高速郴州入口处，俞某生送给汤某某现金2000元。
3、2004年至2007年期间，工程老板曾某荣为了感谢汤某某在唐洞收费站地面工程等承包和工程管理费减免上的关照，分二次送给汤某某现金x元。
(1)、2004年春节期间的一天，曾某荣到汤某某家里送给汤某某现金6000元；
(2)、2007年3月份的一天，曾某荣在资兴市X镇一饭店内送给汤某某现金x元。
4、2004年春节后的一天，工程老板李某林为了感谢汤某某在州门司至兰市X路工程承包上的关照，在汤某某到工程上检查施工情况时，送给汤某某现金6000元。
5、2010年2月16日，工程老板杨某清为了得到时任资炎公路监理处负责人的汤某某在该公路X标段某程上的关照，利用资炎公司召开春节团拜会的机会，送给汤某某现金5000元。
案发后，被告人汤某某已退受贿赃款x元。
以上事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
（1）被告人汤某某的供述证明：2004年至2010年，被告人汤某某在担任资兴市X路局副局长、养工股股长及兼任资炎公路监理处负责人期间，利用职务便利，多次收受工程老板和设备出租商龙某林、俞某生、曾某荣、李某林、杨某清的贿赂共计x元。
（2）证人龙某某证言证明：在2004年至2006年期间，龙某林为了感谢汤某某对其承包工程的关照，分二次送给汤某某现金x元。
（3）证人俞某某证言证明：2004年至2006年期间，俞某生为了感谢汤某某租用其设备并支付了租金，分三次送给汤某某现金共x元。
（4）证人曾某某证言证明：2004年至2007年期间，曾某荣为了减免管理费和感谢汤某某对其承包工程的关照，分二次送给汤某某现金共x元。
（5）证人李某某证言证明：2004年春节后的一天，李某林为了在承包黄某洞至兰市X路工程中得到汤某某的关照，利用汤某某到工程上检查施工情况的机会，送给汤某某现金6000元，汤某某收下了。
（6）证人杨某某证言证明：2010年2月，杨某清为了与身为资炎公路监理处处长的汤某某处理好关系，利用资炎公司召开春节团拜会的机会，送给汤某某现金5000元，汤某某收下了。
(7)书证－工程合同书证证明：汤某某与工程老板龙某林、俞某生、曾某荣、李某林、杨某清存在业务关系。
(8)任职文件证明：2005年5月，汤某某被任命为资兴市X路局副局长及资兴市s322线二级公路监理处负责人等情况。
(9)被告人汤某某的户籍证明证实：被告人汤某某的身份和承担刑事责任的能力。
（10）退赃收据证明：案发后，被告人汤某某已退受贿赃款x元。
二、贪污罪
被告人汤某某在担任资兴市X路局副局长、养工股股长期间，先后伙同戴苏闻、胡茂林，采取虚开红单、虚报发票的手段，从工程项目中两次套取资金共计x.7元，用于个人提拔请客送礼或据为己有。
1、2004年底，时任资兴市X路局养工股股长的汤某某和时任资兴市X路局副局长的戴苏闻希望提拔升迁。为疏通关系，汤某某与戴苏闻商量决定，由汤某某到坪石管涌工程中套取资金x元，再由戴苏闻负责到郴州市X路局送礼，以图戴、汤某人高升。之后，汤某某采取虚开填片石红单和油料费发票的办法，套取资金x.7元，另自己拿出1658.3元凑齐x元后交给了戴苏闻。戴苏闻拿到这x元钱后，作为礼金送给了郴州市X路局相关领导和人员。
2、2005年至2006年，汤某某利用分管兴宁至碑记公路工程的职务便利，伙同其司机胡茂林，采取虚开发票的手段，从该工程账上套取公款x元，其中汤某某实得x元，胡茂林实得5000元。
（1）2006年5月份，胡茂林采取虚开修理费和柴油费发票的手段，通过汤某某签字报账后，从兴宁至碑记公路工程账上套取公款8000元。之后，胡茂林从中拿出6000元分给了汤某某，并告诉汤某某是虚开发票套取的钱，胡茂林自己得2000元。
（2）2006年6月份，胡茂林采取虚开修理费和柴油费发票的手段，通过汤某某签字报账后，再次从兴宁至碑记公路工程账上套取公款8000元。之后，胡茂林从中拿出5000元分给了汤某某，并告诉汤某某是虚开发票套取的钱，胡茂林自己得3000元。
案发后，被告人汤某某已退贪污赃款x.7元。
以上事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被告人汤某某的供述证明：2004年底，时任资兴市X路局养工股股长的汤某某和时任资兴市X路局副局长的戴苏闻有望提拔升迁。为此，汤某某与戴苏闻商量决定，由汤某某到坪石管涌工程中套取资金x元，再由戴苏闻负责到郴州市X路局送礼协调关系。之后，汤某某采取虚开填片石红单和油料费发票的办法，套取资金x.7元，另自己拿出1658.3元凑齐x元后交给了戴苏闻。戴苏闻拿到这x元钱后，作为礼金送给了郴州市X路局的相关领导和人员。
2005年至2006年，汤某某利用分管兴宁至碑记公路工程的职务便利，伙同其司机胡茂林，采取虚开发票的手段，从该工程账上套取公款x元，其中汤某某实得x元，胡茂林实得5000元。
2、同案人戴苏闻的供述证明：2004年底，时任资兴市X路局养工股股长的汤某某和时任资兴市X路局副局长的戴苏闻有望提拔升迁。为此，汤某某与戴苏闻商量决定，由汤某某到坪石管涌工程中套取资金x元，再由戴苏闻负责到郴州市X路局送礼协调关系。之后，汤某某采取虚开填片石红单和油料费发票的办法，套取资金x.7元，另自己拿出1658.3元凑齐x元后交给了戴苏闻。戴苏闻拿到这x元钱后，作为礼金送给了郴州市X路局的相关领导和人员。
3、同案人胡茂林的供述证明：2005年至2006年，汤某某利用分管兴宁至碑记公路工程的职务便利，伙同其司机胡茂林，采取虚开发票的手段，从该工程账上套取公款x元，其中汤某某实得x元，胡茂林实得5000元。
4、证人段某某证言证明：2004年底，坪石管涌工程中一张金额x.2元的工程结算凭证不是其负责结算的，其个儿的签字不是本人的，此结算单是假的，此款谁拿了，用在何处其不清楚。
5、书证－财物凭证及材料领用单、相关发票等证明：被告人汤某某在担任资兴市X路局副局长、养工股股长期间，伙同戴苏闻、胡茂林，采取虚开红单、虚报发票的手段，两次从工程项目中套取资金共计x.7元。
6、任职文件证明：2005年5月，汤某某被任命为资兴市X路局副局长及资兴市s322线二级公路监理处负责人等情况。
7、被告人汤某某的户籍证明证明：被告人汤某某的身份和承担刑事责任的能力。
8、退赃收据证明：案发后，被告人汤某某已退贪污赃款x.7元。
原审法院认为：被告人汤某某身为国家工作人员，利用职务便利，多次非法收受他人财物共计x元；伙同他人共同贪污公款x.7元，其行为确已分别构成受贿罪和贪污罪。被告人汤某某一人犯数罪，应当数罪并罚；在共同贪污犯罪中，或密谋、套取，或签字、多得，起了主要作用，系主犯；因涉嫌犯玩忽职守罪被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的受贿、贪污犯罪事实，在受贿和贪污罪中以自首论，可以从轻或减轻处罚；汤某某积极退赃，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产x元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，合并决定执行有期徒刑四年六个月，并处没收财产x元。二、贪污赃款x.7元予以没收，发还资兴市X路局。三、受贿赃款x元予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）汤某某上诉理由：贪污罪不是主犯；龙某林送的x元实为欠款，俞某生送的x元系人情往来，不应认定为受贿金额；一审量刑过重。
经审理查明：原审法院判决认定，2004年至2010年，上诉人汤某某在担任资兴市X路局副局长、养工股股长及兼任资炎公路监理处负责人期间，利用职务便利，收受工程老板龙某林、俞某生、曾某荣、李某林、杨某清的贿赂共计x元。还伙同他人采取虚开红单、虚报发票的手段，两次从工程项目中套取资金共计x.7元的事实，有上述经过一审法庭举证、质证的证据证实。在本院审理期间，上诉人（原审被告人）汤某某没有提供能推翻原审判决认定的事实相关证据。原审判决认定的事实和证据，经本院审查无异议，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）汤某某身为国家工作人员，利用职务便利，多次非法收受他人财物共计x元；伙同他人共同贪污公款x.7元，其行为已分别构成受贿罪和贪污罪。上诉人汤某某一人犯数罪，应当数罪并罚；在共同贪污犯罪中起了主要作用，系主犯。关于上诉人（原审被告人）汤某某上诉提出，贪污罪他不是主犯；龙某林送的x元实为欠款，俞某生送的x元系人情往来，不应认定为受贿金额；一审量刑过重。经查，龙某林、俞某生为了感谢上诉人（原审被告人）汤某某对其在工程承包或租用设备上的关照，向上诉人（原审被告人）汤某某行贿，龙某林、俞某生行贿金额应当计入上诉人（原审被告人）汤某某的受贿金额；上诉人（原审被告人）汤某某伙同他人采取虚开发票的手段某污公款，在共同贪污犯罪中不仅参与了谋划还实施了具体贪污行为，应系主犯；一审法院根据上诉人（原审被告人）汤某某的认罪态度和退赃及自首情况，作出的量刑在法律幅度范围内并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵学军
审判员刘继根
审判员段某礼
二○一○年十二月十七日
代理书记员胡吉恒
附本案裁定法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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