上诉人（原审被告）张某甲，女。
委托代理人刘家森，河南陆达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某乙，男。
委托代理人张某丙，男，汉族，1966年10月23日，住（略）。
上诉人张某甲因与被上诉人借贷纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2007）二七民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2005年4月3日，被告张某甲向原告借款33.8万元，并约定月息15%，按月结息。当日，被告还向原告出具证明，承诺因存款未到期，提前取款，支付利息1万元。2006年2月25日，被告张某甲通过闫自更偿还原告2万元，尚欠原告32.8万元一直未还。原告催要无果，诉至法院，要求偿还借款本金和利息。
原审认为，合法的借款关系受法律保护。被告张某甲向原告借款33.8万元，事实清楚，该款被告应全部偿还。借款时双方约定月息15%的利息，超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不受法律保护。利息应按同期银行同类贷款利率的四倍计算。被告辩称借款后原告以各种形式又借走44万元，因未提起反诉，本院不予合并审理。
原审判决，一、被告张某甲于判决生效后十日内偿还原告张某乙借款32.8万元，并支付本金31.8万元的利息（自2005年4月4日起至判决确定给付之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，张某甲不服，提起上诉称，1、一审认定被告于2005年4月3日借原告33.8万元，却对被告提交的以主张抵销借原告款项的诉讼请求证据，认为未提起反诉不予审理是严重错误的。被告向原告出具33.8万元借条后，原告分别于2005年5月6日、6月10日、11月15日三次共借原告30万元，有张某乙书写的借条为证；原告于2005年4月22日在被告处领到3月份工资2万元，有原告向被告出具的领条为证。试问原告在被告处作什么工作月薪2万元原告与被告之间有劳动雇佣关系吗唯一合理的解释就是被告归还原告借款2万元。原告的连襟宗思宁于2006年1月27日从被告处领款10万元，借条上注明抵销欠原告借款，有证明人闫自更的签字及范启香、李静亚对闫自更的调查笔录为证，可以充分证明宗思明所借的是抵销被告借原告的款。原告从被告处借款44万元（含法院认定闫自更转交原告的2万元），在抵销被告借原告款后，原告应返还被告10.2万元。《合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务除外”。本案符合互相行使抵销权的要件，被告在一审答辩及庭审过程中和调解时，均行使了抵销权，一审笔录记录了被告行使抵销权的答辩意见。本案债务在被告主张抵销时已消灭。原审以被告没有反诉为由，对被告行使抵销权不予认可的作法是严重违反法律规定的。2、原审已经认定被告交由闫自更偿还了原告借款2万元的事实，那么应是31.8万元。且原审支持原告关于31.8万元的利息的请求，被告也不应支付原告双份利息。3、原审对利息的判决也是错误的。原告请求事项中没有明确的利息计算时间，法院武断的判决被告自借款次日起至判决日止。对利息的计算应按照被告抵销债权数额分段计算，不能按照一个期间计算。4、一审程序违法。原告请求被告偿还期33.8万元及利息并没有请求被告偿还其因存款到期提前取款而补偿其利息1万元，一审超出原告的诉讼请求，判决被告承担原告诉请之外的1万元，违反了“不诉不理”的法定原则。要求撤销原判，驳回原告的诉讼请求。
被上诉人答辩认为，1、本案不适用抵销权。被告行使抵销权的时效至2008年已超。涉案债务不属同种类。超过抵销权的标的。2、被告手中的条子有的原告根本不认可。3、原告在诉状中请求了33.8万元的利息。要求二审驳回上诉，维持原判。
二审归纳争议焦点为：1、被上诉人是否向上诉人借款，若有借款事实，具体数额是多少。双方互负的债务能否相互抵销。2、原审判决上诉人承担32.8万元的借款是否正确。3、原审对原告诉请借款利息的判决是否正确。4、原审审判程序是否合法。
双方当事人对以上争议焦点均无补充。
涉案当事人举证质证情况如下：张某乙依据2005年4月3日的借据诉请张某甲偿还借款33.8万元及利息22.2万（按月息15%计息），共计56万元。张某乙为支持诉请提供如下证据：1、中国农业银行卡业务回单、借条各一份，证明2005年4月3日通过银行汇入张某甲的个人帐户33.8万元；2、证明一份。证明张某甲承诺支付利息损失1万元；3、证人宗思宁出庭作证，证明张某甲的证人作证不实。张某乙举证的借条内容如下：“今借到张某乙现金33.8万元，月息按15%计息”。
张某甲辩称：张某乙的诉讼理由不能成立。1、张某乙总计从张某甲处借走44万元，张某乙反欠张某甲10.2万元。2、张某乙诉请22万的利息违法。3、张某乙出借33.8万后仅19天就开始向被告借款，被告所借张某乙的款项最长时间才5个月零4天，因此，其借款应按活期借款利息计息。为支持诉请，张某甲举证如下：1、2005年4月22日张某乙领取工资的收条一份，内容为：“领到三月份工资款2万元。”；2、2005年5月6日张某乙借据，内容为“借到现金5万元”；3、2005年6月10日借据，内容为“暂借现金20万元”；4、2005年11月15日借据，内容为“借到张某甲现金5万元整”；5、2006年1月27日借据，内容为“今借张某甲现金10万元整，抵书德的款，宗思宁签名，证明人闫自更签名”；6、2006年2月25日收条，内容为“闫自更现金2万元整，注明（闫自更转），此款闫自更当庭证明是受张某乙的委托作为证人证明借款的，款已给交张某乙有签字为凭。7、张某甲的代理人对证人闫自更的调查笔录一份，证明了闫自更的证词。二审中张某甲提供证据如下：1、企业法人执照，证明内容为：张某甲与张某乙等成立的公司名称。2、公司章程，证明内容：张某乙系上述公司的合伙人。3、房屋租赁协议，证明内容：张某甲与张某乙公司办公机构客观存在。4、组织代码证，证明内容：公司客观存在。5、煤炭经营资格证，证明内容：公司经营状态不佳，张某乙要求改写借条的原因。6、业务回单，证明内容：张某乙的33.8万元陆续用于公司业务的情况，其中4月4日取款多次。7、交款条，证明内容：公司租房办公情况。8、票据及统计情况，证明内容：张某乙作为公司员工参与公司经营情况。9、发票，证明内容：公司办公电话安装情况及拆机情况。另，证人到庭证明情况如下：证人闫自更证明，“宗思宁和张某乙是连襟关系，我们准备办公司作煤的生意，找到张某甲，五个人合伙，张某甲借的钱全部用于公司。2006年1月27日的借款10万元，是张某乙委托宗思宁借的，用来还张某甲借张某乙的款，让我作证人在借据上签了字。2006年2月25日借款2万元，是张某甲还张某乙的”。证人武文娟证明，2005年4月3日，张某甲向张某乙打了33.8万元的收条，后来张某乙考虑生意不做，7月份找到张某甲让其换一张借条，张某甲出具了借条，时间是7月份，借条的时间与收条时间一致。
张某乙二审质证意见如下：1、证据⑴⑵营业执照日期是4月11日，借款是4月3日，公司成立后为何有借款，且借款是打倒个人账户上了，纯属个人借款。2、证据⑶与借条无任何关系。3、对证据⑷⑸无异议。5、证据⑹⑺⑻⑼与本案无直接或任何关系。对第X组证据质证意见如下：1、2006年1月27日的借条，宗思宁已经承认该款是宗思宁的钱。2、2005年5月6日的借条，张某乙一审时已经否认不是其所书写。3、2005年4月22日、6月10日、11月15日三份借条张某甲行使抵销权不能成立。因为均无利息，与张某乙的借条并非同类。且其行使抵销权的数额大于张某乙的借款。4、原审已向张某甲释明应另行反诉，故该部分借条与本案无关。
张某甲的委托代理人反驳称：1、2005年4月22日的收条证明双方之前就已经发生了借款关系，且借条和收条之间的性质完全不同。2、2005年3月3日从落款可知双方拟成立公司，该条注明为公司而借，故，该条也能证明双方是为了成立公司而用，并非张某甲的个人借款，其余也能证明双方为成立公司而用的费用。另，上诉人提供了《抵销通知书》一份，作为新证据提供。
张某乙对第二组证据发表如下质证意见：张某乙未收到《抵销通知书》，该通知书与本案无关。
二审对涉案证据、证人证言，分析认证如下：1、2005年5月4日张某甲借张某乙款33.8万元，张某甲出具了借据，主张抵销，该笔借款关系成立。2、张某乙于2005年4月22日以领工资名义从张某甲处取款2万元、于2005年5月6日借5万元、于2005年6月10日借20万元、于2005年11月15日借5万元、于2006年1月27日借10万元、于2006年2月25日借2万元，经闫自更手转交张某乙，张某乙出具了收据给闫自更，闫自更将收据交给张某甲。以上借、收条凭证，共计发生款额44万元。3、原审认定其中经闫自更手转交张某乙，张某乙出具了收据给闫自更，闫自更将收据交给张某甲的2万元，为张某乙向张某甲的借款，对此笔借款事实二审予以认定。4、张某乙于2005年5月6日，向张某甲借5万元的借据，张某乙否认该借据是其本人书写，对此笔款项的借据张某甲应另行主张权利。5、张某乙对于2005年6月10日，借张某甲20万元、于2005年11月15日，借张某甲5万元借据的真实性没有异议，对该借款事实本院予以认定。6、一、二审中，张某乙均否认于2006年1月27日借张某甲10万元，称该笔款项是宗思宁所借。该借据载明，“今借张某甲现金壹拾万元整，抵张某乙款。宗思宁（签名）、证明人闫自更（签名）。”。一审中，证人闫自更证明是张某乙通过电话委托宗思宁代其向张某甲借款，并将借款捎回，当场在电话中表示他不会不认账，并让闫自更作为证明人在宗思宁写的借据上签字证明的事实。一、二审中，闫自更还证明张某乙和宗思宁是“连襟”，即，二人的妻子是姐、妹关系。对此10万元借款，鉴于借据上借款人明确书写是“抵张某乙款”，同时借据上有证明人闫自更的签名，闫自更证明的事实与该借条上文字所载明的事实相符。鉴于张某乙、宗思宁二人具有利害关系，宗思宁的证明与借款凭证所载明、证明人所证明的情况不相符，依据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款规定，本院对宗思宁的作证不予采信。对此笔借款凭证所载明文字以及证人所证明事实予以采信。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务除外”。本案张某乙于2005年4月3日提起诉请后，张某甲即提供了张某乙于2005年5月6日、6月10日、11月15日三次共借其30万元的借条；张某乙的“连襟”宗思宁于2006年1月27日，代张某乙借10万元的借条；以及一审法院认定证人闫自更代张某乙借2万元的借条，是张某乙让其代借的借条。同时，闫自更已将张某乙所出具的收据转交给了张某甲，此2万元是张某乙借款的证据，作为证明涉案债务应予抵销的证据，予以抗辩。张某乙在一、二审质证中，对张某甲举证的2005年5月6日借款5万元的借据的真实性不予认可，辩称该借据不是其本人所写；对宗思明经手的10万元借款，认为与其没有关系；对领取2万元工资认为与本案无关；对闫自更转交的2万元不予认可外，对其他借据的真实性无异议的有25万元。但一审在已查明上述事实并确认闫自更经手的2万元为张某乙借款的情况下，反作出了本案不适用抵销权评判，判决认定事实与实体处理的结果，显然系自我否定、自相矛盾之判决。如将依法应予抵销的债务分开处理，因张某乙向张某甲借款所出具的借据未约定利息，将导致张某甲负担本不应负担的借张某乙款所约定的高额债务利息。因此，一审判决除与事实和法律规定相悖外，判决结果也明显不公平。
综上，张某乙借给张某甲33.8万元和张某甲出借给张某乙37万元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。张某甲抗辩及上诉要求行使抵销权的理由，事实清楚，证据充分，本院予以支持。张某乙借给张某甲的33.8万元所约定的15%利息，违反法律规定的民间借款利率的限额，超过最高限额利息的部分无效。张某乙借张某甲款最长时间为5个月零4天。即使按银行贷款利率的四倍计息，也不足以抵偿张某乙向张某甲借款的总额。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律、审判程序、实体处理均有不当，应予撤销。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2007）二七民一初字第X号民事判决。
二、驳回被上诉人张某乙的诉讼请求。
一、二审案件受理费各9400元，共计1.88万元，均由被上诉人张某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长傅翔
审判员李伟
审判员扈孝勇
二○○九年九月十九日
书记员王四化
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