上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人马某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
被上诉人（原审原告）奥罗科有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区铜锣湾百德新街X－X号珠城大厦31字楼CX室。
法定代表人周某某，董事。
委托代理人葛某某，男，汉族，X年X月X日出生，广州伟成知识产权咨询服务有限公司职员，住（略）。
委托代理人林某某，男，汉族，X年X月X日出生，广州伟成知识产权咨询服务有限公司执行董事，住（略）。
被上诉人（原审第三人）玉龙集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区。
法定代表人邹某某，董事。
法定代表人胡某某，董事。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
第x号“x及图”商标（简称被异议商标）由玉龙集团有限公司（简称玉龙公司）于1999年2月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第18类钥匙盒（皮革制），衣箱手提，旅行用具（皮件），手提包，（行李）箱，旅行提包，旅行袋，手袋，皮提包，双肩背包。
被异议商标经初审公告后，广州市越秀区威妮商行（简称威妮商行，审查期间主体被注销）以该商标与奥罗科有限公司（简称奥罗科公司）在先注册的第x号“x及图”商标（简称引证商标一）、第x号“x及图”商标（简称引证商标二）构成用于类似商品上的近似商标为理由向商标局提出异议申请。2001年8月30日，商标局作出（2001）商标异字第X号《“x及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认定被异议商标与引证商标一、引证商标二构成用于类似商品上的近似商标，对被异议商标不予核准注册。
玉龙公司不服，于2001年9月24日向商标评审委员会提起复审申请。2008年4月21日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第x号《关于第x号“x及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），认定被异议商标与引证商标一、引证商标二不构成用于类似商品上的近似商标，对被异议商标予以核准注册。
奥罗科公司承袭威妮商行异议提起人地位，不服第x号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：奥罗科公司作为引证商标二的注册商标专用权人及许某威妮商行使用其引证商标二的许某人，在威妮商行主体消亡后有权承袭威妮商行的请求人地位参与诉讼。
根据商标档案证据所示，被异议商标与两个引证商标指定使用的商品均为第18类箱包、皮具等，因此被异议商标与两个引证商标指定使用的商品构成近似，应予以确认。
将被异议商标与两个引证商标相比对，其标识均由鸭子图形及其英文名称以上下结构方式组合而成，且鸭子与英文“duck”配合，标识的呼叫相近，外形构成相近，区别在于，被异议商标中的“鸭子”图形为采用写实手法设计的一只站立的鸭子图形，两个引证商标中的“鸭子”图形均为稍加艺术处理的可以想象为水中，看不见腿部的鸭子图形，被异议商标的文字部分为“x”，中文含义是“玉鸭”或“翡翠鸭”，而两个引证商标的文字部分均为“x”，中文含义是“幸运鸭”，被异议商标与两个引证商标存在既有共同之处又有区别的情形。但就此案而言，根据中国消费者认知习惯，英文部分的含义与图形部分相比，英文部分并非系众所周某易于识别的部分，而图形部分均为鸭子特征，因此被异议商标与两个引证商标构成近似。同时，鉴于奥罗科公司在异议申请中提出了被异议商标的申请存在不正当竞争的主张，该事实应当成为判定被异议商标与两个引证商标近似与否的评审考量依据。由于玉龙公司与奥罗科公司均属于香港地区公司，两者从事同行业商品经营，为了竞争需要，彼此之间关注品牌及效益情况乃在常理之中，因此可以认定玉龙公司对于奥罗科公司在先注册享有两个引证商标专用权的情况应属明知，其在后申请注册与两个引证商标相仿题材的商标而未予有效避让，属于故意所为，有悖诚实信用原则，同时结合穗工商商处字（1999）X号、穗工商商处字（1999）X号《行政处罚决定书》及东工商商标（2000）处字第X号《处罚决定书》，判定本案被异议商标与两个引证商标是否构成近似的证明优势在奥罗科公司一方，应当判定被异议商标构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定予以禁止的情形，不得予以核准注册。商标评审委员会在此所作判定有误。
商标评审委员会在第x号裁定中没有引用相关实体法律条款，而对于申请中的被异议商标与两个引证商标是否构成近似事实的审定应当适用《商标法》第二十八条之规定。因此，商标评审委员会作出的第x号裁定认定事实有误，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目；《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第x号裁定；二、商标评审委员会重新对“x及图”商标作出评审。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持商评字第x号裁定。其主要上诉理由为：被异议商标与两个引证商标虽均为鸭子图形，但鸭子图形并非独创的抽象事物，且实践中有许某同类动物图形商标在类似商品上并存，且被异议商标与两个引证商标的可认读文字部分读音及含义均不同，中国消费者的认知能力比以前有所提高，加之被异议商标与两个引证商标的鸭子形态明显不同，不至于混淆。因此，被异议商标与引证商标一、引证商标二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
奥罗科公司、玉龙公司服从原审判决。
经审理查明：奥罗科公司提交的《授权书》及《专利产品授权书》显示，威妮商行是奥罗科公司第x号引证商标二的被许某使用人，2000年1月1日，奥罗科公司授权科春得国际有限公司（x，简称科春得公司）在中国境内使用引证商标二，并有权授权自己的合作伙伴使用引证商标二，在出现法律纠纷时，代表奥罗科公司行使正当的法律权利。与此同时，科春得公司授权威妮商行有权经销带有引证商标二标识的产品，在该商标受到侵犯时，有权代表科春得公司对该商标请求给予法律保护。有效期自2000年1月1日起，每年续签，至2003年6月30日止。
广州市工商行政管理局《企业注销资料》显示，威妮商行主体资格于2004年1月14日业经广州市工商行政管理局注销。
1990年2月15日，奥罗科公司提出引证商标一（见附图）注册申请，商标注册号为x，核准使用商品为第18类的手提包；钱包；皮夹子。专用期限为2001年1月30日至2011年1月29日。1994年2月1日，奥罗科公司提出引证商标二（见附图）注册申请，商标注册号为x，核准使用商品为第18类的手袋；钱包；皮夹子；旅行袋；大衣箱；公文包；皮箱；钥匙袋；支票夹（皮革制）；名片夹；护照套（皮革制）；雨伞；皮带非服饰用。专用期限为2005年12月28日至2015年12月27日。
1999年2月12日，玉龙公司提出被异议商标（见附图）注册申请，商标注册号为x，核准使用商品为第18类的钥匙盒（皮革制）；衣箱手提；旅行用具（皮件）；手提包；（行李）箱；旅行提包；旅行袋；手袋；皮提包；双肩背包。
被异议商标经初审公告后，威妮商行以该商标与引证商标一、引证商标二构成用于类似商品上的近似商标为由向商标局提出异议申请。2001年8月30日，商标局作出第X号裁定，该裁定认定：被异议商标与两个引证商标的图形部分均为鸭子，虽头的朝向不同，但外观构成近似，且均指定使用于钱袋、手提包等商品上，构成用于类似商品上的近似商标。综上，商标局依据《商标法》第二十二条之规定，裁定对被异议商标不予核准注册。
玉龙公司不服，向商标评审委员会提起复审申请。2008年4月21日，商标评审委员会作出第x号裁定。该裁定认定：被异议商标与两个引证商标的图形部分虽均有鸭子，但存在区别，且两者文字部分存在读音及含义差别，两者不相近似，不构成用于类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定对被异议商标予以核准注册。
奥罗科公司承袭威妮商行异议提起人地位，向原审法院提起诉讼。为证明被异议商标与两个引证商标构成近似，奥罗科公司在一审诉讼中提交了以下证据：广州市工商行政管理局穗工商商处字（1999）X号及穗工商商处字（1999）X号《行政处罚决定书》，两证据显示，1999年11月24日，广州市工商行政管理局分别对广州市越秀区仙加朗奴贸易行第四分店、广东露仕提皮具商行分别在皮具上使用“x＋图形”商标的行为作出行政处罚，认定“x＋图形”商标已由奥罗科公司在国内注册，注册证号为x，该注册商标专用权受我国法律保护，上述两商户使用“x＋图形”商标的行为已构成《商标法》第三十八条第（四）项和《中华人民共和国商标法实施细则》（简称《商标法实施细则》）第四十一条第（一）项所指的商标侵权行为，分别给予责令立即停止销售；收缴并销毁侵权“x＋图形”商标；销毁侵权产品并处罚款的行政处罚。东莞市工商行政管理局东工商商标（2000）处字第X号《处罚决定书》，上载明，2000年1月31日，东莞市工商行政管理局对东莞石碣桔州凌彩皮具制品厂在皮袋上使用“x及鸭子图形”商标，系当事人接受玉龙公司委托加工订货侵犯了“x及鸭子图形”商标注册人的注册商标专用权，依据《商标法实施细则》第四十三条的规定，给予责令立即停止销售；收缴被封存的侵权皮袋予以销毁并处罚款的行政处罚。商标评审委员会认为以上证据没有关于被查处商标的具体标识显示，无法与此案所涉引证商标一、引证商标二进行比对判断。
在一审审理过程中，奥罗科公司还提交了源自香港民政事务总署的香港居民朱秀恩、骆少华的《声明》及其后附卓龙狮皮具有限公司为邹某某填报的薪酬及退休金报税表、香港公司注册处周某申报表，以及两个引证商标在《东方日报》、玉郎电视、香港电视、明报周某等报刊杂志上的广告和被异议商标在香港特区政府的宪报上的广告，用以证明玉龙公司的股东邹某某曾于1992年9月到1994年3月在卓龙狮皮具有限公司担任门市主管，对于两个引证商标及其知名度事实属于明知。但奥罗科公司没有提交以上证据域外来源认证。商标评审委员会认为，以上证据属于奥罗科公司在评审期间没有提交的证据，且未经过域外证据来源认证，不符合证据形式要求，不同意质证。
在原审庭审过程中，商标评审委员会对被异议商标与两个引证商标指定使用的商品构成类似商品不持异议。
上述事实有被异议商标档案、引证商标一及引证商标二档案、商标局第X号裁定、商标评审委员会第x号裁定、商标异议复审申请书、《授权书》、《专利产品授权书》、《行政处罚决定书》、奥罗科公司在一审诉讼程序中补充提交的证人《声明》、报税表、公司周某申报表、广告宣传页等证据在案佐证。
本院认为：依据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。本案中，被异议商标与两个引证商标所核定使用的商品均为第18类箱包、皮具等，构成同一种或者类似商品。
被异议商标为“x及图”，两个引证商标均为“x及图”，被异议商标与两个引证商标相比较，其标识均由鸭子图形及其英文名称以上下结构方式组合而成，虽然，可认读文字部分读音及其含义有所不同，但其整体表现形式差别不大，视觉效果没有明显差异，不易为消费者所识别。且被异议商标与两个引证商标的图形部分均为鸭子图形，仅在细部勾画上略有区别，但外形仍构成相似，使用在相同或类似商品上，易造成相关公众的混淆。因此，被异议商标与两个引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人商标评审委员会关于被异议商标与两个引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人商标评审委员会的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二0一0年八月二十七日
书记员李静
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